Revoca di una gara prima dell’aggiudicazione?

La revoca della procedura di gara prima dell’aggiudicazione, anche dopo apertura delle offerte, non genera diritto all’indennizzo né affidamento tutelabile

Una società classificatasi prima in una gara per la fornitura e manutenzione di apparati di screening bagagli a mano in un aeroporto ha impugnato il provvedimento di revoca adottato dalla stazione appaltante (a seguito dell’entrata in vigore di una normativa europea che incideva temporaneamente sulle caratteristiche tecniche dei macchinari), rivendicando l’illegittimità della revoca, la violazione del principio di proporzionalità e il diritto all’indennizzo.

L’amministrazione ha ritenuto che tale mutamento normativo rendesse non più coerente il progetto con l’interesse pubblico originario, procedendo quindi al ritiro dell’intera gara. Il primo classificato ha impugnato l’atto, ma sia il TAR sia il Consiglio di Stato hanno confermato la legittimità della revoca.

È il caso esaminato dalla sentenza del Consiglio di Stato 3181/2026.

Il contesto normativo: revoca, autotutela e art. 21-quinquies della L. 241/1990

Il potere di revoca della pubblica amministrazione trova il suo fondamento nell’art. 21-quinquies della Legge n. 241/1990, che consente alla PA di ritirare un provvedimento amministrativo per:

sopravvenuti motivi di pubblico interesse;
mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione;
nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

Nel settore degli appalti pubblici, questo potere si intreccia con le disposizioni del D.Lgs. 36/2023, in particolare con l’art. 71 che disciplina la revoca degli atti di gara, e con l’art. 108, comma 10, che riconosce alla stazione appaltante la facoltà di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulta conveniente o idonea. La questione centrale che la sentenza affronta è: fino a quando la stazione appaltante può esercitare il proprio ius poenitendi senza dover riconoscere un indennizzo al concorrente? E soprattutto: l’apertura delle offerte crea un affidamento tutelabile?

I fatti: una gara bloccata da un Regolamento UE

La procedura riguardava la fornitura e manutenzione di apparati di screening bagagli a mano conformi allo standard EDS-CB C3, destinati a un aeroporto. Il progetto a base di gara era stato concepito in conformità al Regolamento UE 2021/255, che prevedeva la possibilità di scansionare liquidi (LAG) superiori a 100 ml senza rimozione dal bagaglio.

Il 31 luglio 2024 — lo stesso giorno in cui la stazione appaltante apriva le offerte economiche e stilava la graduatoria — veniva pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’UE il Regolamento di esecuzione (UE) 2024/2018, che introduceva una limitazione temporanea: nelle more di verifiche tecniche sui macchinari C3, questi potevano essere utilizzati solo per lo screening di liquidi inferiori a 100 ml.

La stazione appaltante, ritenendo che tale sopravvenienza normativa incidesse sulle caratteristiche tecniche del progetto a base di gara e rendesse incerta l’utilità dei macchinari da acquistare, avviava il procedimento di revoca, concludendolo il 15 aprile 2024 (rectius: dopo l’interlocuzione procedimentale con i concorrenti).

La società prima classificata impugnava la revoca, sostenendo che:

il Regolamento non incideva sull’oggetto dell’appalto (lo standard C3 era comunque rispettato);
la revoca era sproporzionata (si sarebbe potuta disporre una mera sospensione);
la revoca dopo apertura delle offerte falsava la concorrenza;
spettava comunque l’indennizzo ex art. 21-quinquies.

Revoca pre-aggiudicazione

Il Consiglio di Stato fissa 5 principi sulla revoca pre-aggiudicazione:

Ius superveniens = legittimo presupposto di revoca: una sopravvenienza normativa giustifica il ius poenitendi anche se non rende impossibile l’esecuzione: basta che incida sull’opportunità della scelta originaria;
Nessun affidamento tutelabile prima dell’aggiudicazione definitiva: non rileva essere primi in graduatoria né che le offerte siano già state aperte: l’affidamento protetto nasce solo con l’aggiudicazione definitiva;
Proporzionalità inapplicabile senza affidamento: il bilanciamento tra interesse pubblico e privato scatta solo in presenza di un affidamento tutelabile. In fase pre-aggiudicazione la scelta tra revoca e sospensione è rimessa alla discrezionalità della SA;
Apertura delle offerte non falsa la concorrenza: la disclosure ha riguardato solo le offerte economiche; la conoscenza reciproca delle offerte non genera asimmetrie informative rilevanti;
Nessun indennizzo ex art. 21-quinquies: l’indennizzo presuppone un’utilità già acquisita al patrimonio, che non esiste prima dell’aggiudicazione definitiva. La sentenza n. 10008/2024 (sez. III) — che aveva ammesso l’automatismo indennitario — è espressamente disattesa, in quanto riferita a fattispecie eccezionale (unico partecipante + gestore uscente).

Leggi l’approfondimento: La proposta di aggiudicazione nel nuovo codice appalti

La sentenza appena analizzata ci ricorda quanto sia fondamentale per le stazioni appaltanti documentare con precisione ogni fase della procedura — dalla pubblicazione del bando all’apertura delle offerte, fino all’eventuale revoca. Con il software per la gestione informativa digitale delle costruzioni puoi gestire l’intero ciclo informativo dell’appalto in un unico ambiente digitale conforme all’art. 43 del D.Lgs. 36/2023, tracciando ogni atto e garantendo la massima trasparenza e sicurezza dei dati.

Fonte: Read More