Prezzo non indicato nel contratto di avvalimento: basta per invalidarlo?
Avvalimento senza corrispettivo: il contratto non è automaticamente nullo, ma i costi del personale dell’ausiliaria vanno indicati nell’offerta
Un contratto di avvalimento senza corrispettivo espressamente indicato è necessariamente gratuito? E questa circostanza può determinarne la nullità?
A chiarire il punto è il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con la sentenza n. 696/2026, intervenuta su una gara per servizi di manutenzione nella quale l’aggiudicataria aveva fatto ricorso all’avvalimento. La decisione è particolarmente interessante perché distingue due piani: da un lato la validità del contratto di avvalimento ai sensi dell’art. 104 del D.Lgs. 36/2023; dall’altro la corretta indicazione dei costi della manodopera nell’offerta economica.
Il caso
La controversia riguardava una procedura aperta per l’affidamento quadriennale di servizi di manutenzione su mezzi di un determinato progetto. Due lotti erano stati aggiudicati a un’impresa che aveva fatto ricorso a una società ausiliaria. Il raggruppamento secondo classificato aveva contestato, tra gli altri aspetti, la disponibilità delle risorse tecniche e professionali, le officine mobili, il personale specializzato e successivamente anche la validità del contratto di avvalimento.
Con motivi aggiunti era stata infatti denunciata la violazione dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici, sostenendo l’illegittimità di un avvalimento ritenuto gratuito. Era stata inoltre contestata l’offerta sotto il profilo dei costi della manodopera.
Il TAR aveva accolto le contestazioni e ritenuto nullo, per difetto di causa, il contratto di avvalimento, disponendo anche l’esclusione dell’aggiudicataria.
Avvalimento senza corrispettivo: è nullo?
Sul punto il CGA ribalta la conclusione del giudice di primo grado. L’art. 104 del D.Lgs. 36/2023 ammette che il contratto di avvalimento possa essere oneroso oppure gratuito, purché, in quest’ultimo caso, risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria.
Ma, secondo il CGA, dalla semplice assenza di un corrispettivo espressamente indicato non può derivare automaticamente la qualificazione del contratto come gratuito.
Il passaggio centrale della sentenza è netto:
la mancata indicazione del corrispettivo nel contratto di avvalimento non determina automaticamente la sua gratuità
e, soprattutto,
né comporta la nullità del contratto stesso.
Dalla mancata indicazione del prezzo non può infatti essere desunta, da sola, l’assenza di un interesse diretto o indiretto dell’impresa ausiliaria. Il CGA riforma quindi la sentenza del TAR nella parte in cui aveva ravvisato una violazione dell’art. 104.
Il contratto è valido, ma l’impresa viene comunque esclusa
La validità dell’avvalimento, però, non salva l’aggiudicazione. Il problema decisivo riguarda i costi della manodopera. Per i due lotti l’impresa aveva dichiarato costi sensibilmente inferiori rispetto alle stime della stazione appaltante. Ma il punto rilevante non era solo la differenza quantitativa.
Il CGA rileva che l’impresa aveva considerato esclusivamente i propri dipendenti, omettendo i costi relativi al personale messo a disposizione dall’ausiliaria attraverso il contratto di avvalimento.
Nell’offerta vanno indicati anche i lavoratori dell’ausiliaria
Il Collegio richiama l’art. 108, comma 9, del D.Lgs. 36/2023, secondo cui nell’offerta economica l’operatore deve indicare, a pena di esclusione, i costi della manodopera. Secondo il CGA, l’avvalimento non può consentire di sottrarre una parte del personale utilizzato nell’appalto a tale obbligo.
Il concorrente deve quindi indicare il costo riferito a tutti i lavoratori comunque impiegati per l’espletamento dell’appalto, compresi quelli messi a disposizione dall’ausiliaria.
Le dichiarazioni dell’aggiudicataria sono state quindi considerate parziali, con conseguente esclusione dai lotti ai sensi dell’art. 108, comma 9.
Approfondimenti
Per approfondire il tema, leggi l’articolo dedicato all’avvalimento. Nella predisposizione della documentazione di gara è fondamentale mantenere coerenza tra requisiti richiesti, prestazioni, risorse e condizioni di esecuzione. Per la redazione e gestione dei capitolati speciali puoi utilizzare il software dedicato alla redazione dei capitolati e della documentazione tecnico-amministrativa degli appalti.
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