Avvalimento simulato: quando il contratto non basta per partecipare alla gara?

Il Consiglio di Stato, sentenza 7462/2026, chiarisce quando il prestito delle risorse è simulato e determina l’annullamento della gara

Un’impresa può partecipare a una gara pubblica utilizzando i requisiti e le risorse di un’altra società. Ma cosa succede se l’ausiliaria, invece di mettere effettivamente a disposizione le proprie strutture produttive, continua a utilizzarle per eseguire direttamente la fornitura? La questione è affrontata dal Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 7462 del 12 ottobre 2026, che chiarisce i limiti dell’avvalimento disciplinato dall’art. 104 del D.Lgs. 36/2023.

Il principio è rilevante: un contratto di avvalimento, anche se descrive dettagliatamente le risorse prestate, non è sufficiente quando la loro messa a disposizione risulta soltanto apparente.

Il caso: l’avvalimento per la fornitura di autobus elettrici

La controversia nasce da una gara per la fornitura di autobus destinati al trasporto pubblico della Regione Campania. Il lotto contestato riguarda 25 autobus elettrici, di lunghezza inferiore a 7 metri, per un valore di circa 8,6 milioni di euro. Una società concorrente, operante come distributore, ricorre all’avvalimento di un’impresa produttrice cinese per soddisfare i requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali richiesti.

Il contratto individua puntualmente le risorse messe a disposizione: stabilimenti, personale, strutture di progettazione, linee produttive e impianti per la costruzione e il collaudo degli autobus. Il corrispettivo dell’avvalimento è stabilito in 3.000 euro. Dagli atti di gara emerge, tuttavia, che gli autobus sarebbero stati interamente prodotti dall’impresa ausiliaria e successivamente venduti alla concorrente, che avrebbe provveduto alla rivendita alla stazione appaltante.

Si pone quindi un problema: come possono le stesse risorse produttive essere messe a disposizione dell’ausiliata e, contemporaneamente, rimanere utilizzate dall’ausiliaria per costruire i veicoli?

I motivi del ricorso: contestata l’effettività dell’avvalimento

L’aggiudicazione viene impugnata da un’altra concorrente, che contesta la reale consistenza del rapporto di avvalimento. Secondo la ricorrente, il contratto avrebbe una funzione soltanto formale: il produttore non trasferirebbe effettivamente all’ausiliata la disponibilità delle risorse, ma continuerebbe a impiegarle nella propria attività industriale.

Tra gli elementi contestati figura anche il corrispettivo di 3.000 euro, ritenuto sproporzionato rispetto alle strutture produttive dichiaratamente prestate. Il TAR Campania respinge il ricorso, ma la controversia arriva al Consiglio di Stato, che accoglie la censura relativa alla natura fittizia dell’avvalimento.

La decisione: il contratto di avvalimento è simulato

Il Consiglio di Stato ricostruisce l’operazione economica distinguendo due rapporti contrattuali:

avvalimento, attraverso il quale l’impresa produttrice dichiara di mettere a disposizione dell’ausiliata requisiti e risorse produttive;
subfornitura, mediante la quale la produttrice realizza gli autobus con la propria organizzazione e li vende alla concorrente.

Il Collegio rileva un’incompatibilità sostanziale tra questi rapporti. Le risorse che dovrebbero essere utilizzate dall’ausiliata rimangono infatti necessarie all’ausiliaria per realizzare integralmente i veicoli. L’apparente presenza di due contratti, che presentano un’antinomia in punto di utilizzo delle risorse necessarie per l’esecuzione della commessa, si risolve, nel caso di specie, in un’operazione di simulazione. Il giudice precisa inoltre che la messa a disposizione delle risorse attraverso il contratto di avvalimento non è effettiva.

Il contratto viene qualificato come apparente: le parti non avevano realmente inteso attuare il prestito delle risorse, ma realizzare un’operazione commerciale di produzione e rivendita degli autobus. Il Collegio richiama, quindi, gli artt. 1414 e 1415 del Codice civile in materia di simulazione contrattuale.

Il valore di 3.000 euro previsto per l’avvalimento costituisce un ulteriore elemento della ricostruzione, ma non determina automaticamente l’invalidità del contratto.

La criticità decisiva resta l’assenza di una reale messa a disposizione delle risorse.

Avvalimento e art. 104 del Codice Appalti: quali conseguenze?

L’articolo 104 del D.Lgs. 36/2023 consente all’operatore economico di utilizzare risorse e requisiti di un’impresa ausiliaria per partecipare alla gara. Questa possibilità presuppone, però, che le risorse siano effettivamente disponibili per l’esecuzione dell’appalto.

La sentenza richiama anche il comma 9 dell’art. 104, che valorizza il controllo sostanziale sull’utilizzo delle risorse oggetto del contratto. Nel caso esaminato, l’incompatibilità emerge già dall’organizzazione della fornitura descritta negli atti di gara.

La pronuncia non introduce un divieto generale di ricorrere contemporaneamente all’avvalimento e a rapporti di subfornitura. Richiede, invece, che il prestito delle risorse sia concretamente realizzabile e coerente con l’organizzazione effettiva della prestazione.

Approfondimenti

Per approfondire il tema, leggi l’articolo dedicato all’ Avvalimento, con l’analisi della disciplina, delle diverse tipologie di avvalimento e dei requisiti del contratto. Per predisporre documenti contrattuali coerenti con le caratteristiche e le modalità di esecuzione dell’appalto, puoi utilizzare il software per capitolati speciali d’appalto. Uno strumento utile per organizzare la documentazione tecnica e contrattuale della procedura.

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