Garanzia provvisoria: l’escussione dopo la proposta di aggiudicazione è automatica?
Garanzia provvisoria: il Consiglio di Stato esclude l’escussione automatica dopo una proposta di aggiudicazione e impone di motivare il pregiudizio in concreto
L’esclusione di un concorrente dopo la proposta di aggiudicazione comporta automaticamente l’incameramento della garanzia provvisoria?
Il Consiglio di Stato, Sezione III, affronta la questione interpretando l’articolo 106, comma 6, del D.Lgs. 36/2023 alla luce dei principi europei di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza. Il punto centrale della decisione è netto: la garanzia provvisoria può coprire la mancata aggiudicazione intervenuta dopo la proposta di aggiudicazione, ma ciò non rende automatica la sua escussione. Quando il concorrente viene escluso in seguito alla verifica dei requisiti, occorre una specifica valutazione del pregiudizio derivante dalla sua condotta.
Il caso: esclusione per irregolarità fiscale e incameramento della cauzione
La controversia nasce da una gara comunitaria per l’affidamento di servizi destinati ad aziende sanitarie.
Una società viene esclusa a seguito dell’accertamento di violazioni fiscali definitive, di importo superiore alla soglia di gravità richiamata dall’articolo 94, comma 6, del D.Lgs. 36/2023 e dall’Allegato II.10. All’esclusione segue l’escussione della cauzione provvisoria.
Il TAR respinge il ricorso, considerando l’esclusione un atto vincolato e ritenendo conseguentemente legittimo anche l’incameramento della garanzia.
In appello, però, la società rinuncia alla contestazione relativa all’esclusione e concentra il giudizio sulla legittimità dell’incameramento automatico della cauzione provvisoria. Il problema diventa quindi autonomo rispetto alla causa di esclusione.
Cosa prevede l’articolo 106 del D.Lgs. 36/2023?
Il nuovo Codice ha modificato la disciplina rispetto al precedente D.Lgs. 50/2016. L’articolo 106, comma 6, stabilisce che la garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a fatti riconducibili all’affidatario.
La norma presenta quindi un ambito più ampio rispetto al precedente articolo 93, comma 6, del D.Lgs. 50/2016. Proprio sotto il vecchio Codice, l’Adunanza Plenaria n. 7/2022 aveva circoscritto la copertura della cauzione al periodo successivo all’aggiudicazione.
Per il Consiglio di Stato, tuttavia, l’ampliamento della copertura previsto dal nuovo articolo 106 non equivale a introdurre un automatismo nell’escussione.
Escussione della garanzia: serve la valutazione del pregiudizio
Il Collegio richiama la giurisprudenza della Corte di giustizia UE del 26 settembre 2024, secondo cui i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza ostano ad una disciplina che comporti l’incameramento automatico della cauzione provvisoria in conseguenza dell’esclusione dell’offerente.
Da qui il principio decisivo della sentenza:
l’articolo 106, comma 6, del D.lgs. n. 36/2023 deve essere sempre interpretato in modo da escludere l’automaticità dell’escussione della cauzione provvisoria.
In particolare, in caso di esclusione successiva alla proposta di aggiudicazione per accertata carenza di un requisito di partecipazione, deve essere motivata la sussistenza del pregiudizio causato dalla condotta procedimentale del concorrente.
Nel caso esaminato questa valutazione mancava: l’escussione era stata disposta come semplice conseguenza dell’esclusione, senza considerare l’effettiva incidenza della vicenda sul regolare svolgimento della procedura.
Anche la clausola del disciplinare non può imporre l’automatismo
La stazione appaltante aveva richiamato anche il disciplinare di gara, che prevedeva espressamente l’escussione automatica.
Il Consiglio di Stato considera illegittima anche questa previsione: la lex specialis viene annullata nella parte in cui qualifica l’incameramento della garanzia come automatico anziché discrezionale. L’appello viene quindi accolto limitatamente all’incameramento della cauzione. Non viene invece rimessa in discussione l’esclusione dalla gara, perché il relativo motivo era stato rinunciato.
Per approfondire il tema, leggi l’articolo dedicato alla garanzia provvisoria nel codice appalti. Per la gestione digitale dei dati e dei documenti relativi ai bandi di gara puoi utilizzare l’Ambiente di Condivisione Dati dedicato alla pubblicazione e condivisione della documentazione delle procedure di appalto.
Fonte: Read More
