Soccorso istruttorio dopo l’aggiudicazione: il DGUE mancante si può integrare?
Il Consiglio di Stato ammette il soccorso istruttorio anche dopo l’aggiudicazione, purché requisiti sostanziali e par condicio siano rispettati
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6318/2026, interviene su alcuni temi importanti del Codice dei contratti pubblici: avvalimento, DGUE, soccorso istruttorio, subappalto e procedura negoziata per le concessioni sotto soglia.
La controversia nasce da una procedura negoziata senza bando, indetta dal Ministero della difesa ai sensi dell’art. 187 del D.Lgs. 36/2023, per una concessione quadriennale relativa a servizi alberghieri, ristorazione, bar e pulizia.
La seconda classificata impugnava l’aggiudicazione contestando, tra l’altro, la validità dell’avvalimento, la mancata presentazione del DGUE dell’impresa ausiliaria e le modalità con cui era stato dichiarato il subappalto.
Il TAR aveva respinto il ricorso. La società proponeva quindi appello al Consiglio di Stato.
I motivi del ricorso
Uno dei punti principali riguardava l’assenza, nella documentazione iniziale di gara, del DGUE dell’impresa ausiliaria. Secondo l’appellante, con l’art. 101 del D.Lgs. 36/2023 la totale mancata presentazione del documento non avrebbe potuto essere sanata mediante soccorso istruttorio.
Inoltre, il DGUE era stato acquisito soltanto nella fase successiva all’aggiudicazione, seppure prima della sottoscrizione del contratto. Anche per questa ragione il soccorso sarebbe stato, secondo la ricorrente, tardivo. Un’ulteriore censura riguardava l’avvalimento utilizzato per un requisito relativo all’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, nonostante il divieto contenuto nell’art. 104, comma 10, del Codice.
La decisione: il DGUE mancante è soccorribile
Il Consiglio di Stato respinge l’appello. Sul DGUE, il Collegio distingue la domanda di partecipazione, che esprime la volontà dell’operatore di partecipare alla procedura, dal documento unico europeo, che svolge essenzialmente una funzione dichiarativa e di semplificazione.
La sentenza precisa:
“Il DGUE […] ha funzione meramente semplificativa degli oneri documentali gravanti sugli operatori economici e sulle amministrazioni, e non può essere trasformato, in via interpretativa, in un ostacolo meramente formale alla partecipazione alle gare”.
Da qui la conclusione:
“va distinta la domanda, che manifesta la volontà di partecipare, dal DGUE, che assolve invece una mera funzione dichiarativa e semplificativa, essendo possibile acquisire quest’ultimo mediante soccorso integrativo”.
L’omessa presentazione del DGUE dell’ausiliaria può quindi essere regolarizzata quando non viene alterato il possesso sostanziale dei requisiti né compromessa la par condicio.
Il soccorso istruttorio può intervenire dopo l’aggiudicazione?
Il Consiglio di Stato osserva che l’art. 101, comma 1, del D.Lgs. 36/2023:
“non fissa un termine ultimo – all’interno della fase pubblicistica della procedura di scelta del contraente […] che si conclude con la sottoscrizione del contratto – entro il quale la stazione appaltante possa validamente attivare il soccorso istruttorio”.
Pertanto, il semplice fatto che il Ministero abbia richiesto l’integrazione dopo l’aggiudicazione non determina automaticamente l’illegittimità della procedura.
Resta però un limite fondamentale: il soccorso non può diventare uno strumento per acquisire tardivamente requisiti sostanziali mancanti, modificare l’offerta o alterare la par condicio tra concorrenti.
Avvalimento: clausola illegittima non significa sempre clausola nulla
La sentenza contiene anche un importante chiarimento sulla lex specialis. Il disciplinare consentiva l’avvalimento anche rispetto ad un requisito per il quale l’art. 104 del Codice prevede un divieto. Secondo l’appellante la clausola avrebbe dovuto essere considerata automaticamente nulla.
Il Consiglio di Stato non condivide questa impostazione: non tutte le clausole della lex specialis contrastanti con il Codice sono nulle. La nullità rappresenta un vizio eccezionale e richiede un’espressa previsione legislativa. Negli altri casi opera l’ordinario regime dell’annullabilità, con conseguente necessità di impugnare la clausola.
Subappalto: l’indicazione nel DGUE può essere sufficiente
Respinta anche la censura sul subappalto. La volontà dell’aggiudicataria di ricorrervi risultava dal DGUE, nel quale era stata indicata anche la percentuale, mentre le attività erano specificate nel successivo contratto.
Secondo il Consiglio di Stato:
“l’indicazione del subappalto nel DGUE ancorché non ripetuta nell’offerta economica o nell’istanza principale non è di per sé causa di esclusione”.
Nel caso esaminato si trattava inoltre di subappalto non necessario e non era stato dimostrato che l’aggiudicataria fosse priva delle risorse necessarie per eseguire direttamente le prestazioni.
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