Dopo lo stop alla prelazione, la gara di project financing deve essere rifatta?
Dopo lo stop alla prelazione, serve una nuova gara? La sentenza TAR Lombardia 4939/2026 spiega quando si possono ancora conservare graduatoria e aggiudicazione
La disapplicazione del diritto di prelazione del promotore impone di annullare l’intera gara di project financing oppure è possibile conservare gli esiti della procedura già svolta?
La questione, emersa dopo la sentenza della Corte di giustizia UE del 5 febbraio 2026 (C-810/24), trova una risposta nella sentenza TAR Lombardia, Milano, Sezione I, n. 4939 del 2 novembre 2026.
Secondo i giudici, quando la clausola di prelazione opera soltanto nella fase conclusiva dell’affidamento e la sua eliminazione non incide sulla valutazione delle offerte, la stazione appaltante può disapplicarla senza rinnovare integralmente la gara.
La pronuncia assume particolare rilevanza perché affronta un orientamento differente precedentemente espresso da un’altra sezione dello stesso Tribunale.
Il caso: la concessione del servizio di illuminazione pubblica
La controversia riguarda una procedura di partenariato pubblico-privato avviata dal Comune di Gaggiano per la riqualificazione energetica e la gestione degli impianti di pubblica illuminazione.
Nel dicembre 2022 un operatore economico aveva presentato una proposta comprendente, tra gli interventi, la sostituzione degli apparecchi illuminanti con tecnologia LED, l’adeguamento dei quadri elettrici e l’installazione di stazioni di ricarica per veicoli elettrici.
Nel marzo 2024 il Comune dichiarava la proposta fattibile e di pubblico interesse, riconoscendo al proponente la qualifica di promotore e il diritto di prelazione.
La successiva gara, pubblicata nel settembre 2025, veniva disciplinata dall’art. 193 del D.Lgs. 36/2023 nella versione antecedente al Correttivo 209/2024.
All’esito della valutazione delle due offerte, la graduatoria risultava così composta:
Primo classificato: 94,333 punti;
Promotore, secondo classificato: 73,207 punti.
Nel frattempo interveniva la sentenza CGUE C-810/24, che dichiarava incompatibile con il diritto europeo il meccanismo di prelazione capace di consentire al promotore di adeguare la propria offerta a quella migliore e ottenere comunque l’aggiudicazione.
Il Comune decideva quindi di disapplicare la sola clausola di prelazione, mantenendo invariati punteggi e graduatoria. Nel luglio 2026 aggiudicava la concessione al concorrente primo classificato.
I motivi del ricorso: eliminare la prelazione significa rifare la gara?
Il promotore contestava la decisione sostenendo che la prelazione rappresentasse un elemento essenziale della procedura, capace di incidere sulla stessa strategia di formulazione dell’offerta. Secondo la ricorrente, l’amministrazione non avrebbe potuto eliminare selettivamente la clausola dopo la presentazione e la valutazione delle offerte.
Sarebbe stato necessario annullare integralmente la gara oppure riaprire i termini di partecipazione, consentendo una nuova competizione senza il meccanismo di prelazione.
Il promotore sosteneva inoltre di aver privilegiato la solidità e la sostenibilità del Piano Economico-Finanziario (PEF), confidando nella possibilità di adeguarsi successivamente all’offerta migliore.
La decisione del TAR Lombardia: la graduatoria può essere conservata
Il TAR respinge la tesi del necessario annullamento integrale. La sentenza distingue la fase di individuazione del progetto di pubblico interesse dalla successiva gara, evidenziando che la prelazione opera soltanto dopo la valutazione delle offerte e la formazione della graduatoria.
Il Collegio afferma di aderire alla soluzione che propende per la sola disapplicazione del diritto di prelazione della lex specialis. Ne consegue la conservazione degli atti di gara, della graduatoria e dell’aggiudicazione al primo classificato.
Il ragionamento si fonda sull’autonomia delle fasi della finanza di progetto: eliminare una prerogativa destinata a operare dopo la selezione del migliore offerente non significa necessariamente modificare i criteri di partecipazione o valutazione.
In questo caso, infatti, la disapplicazione non aveva alterato il confronto competitivo già svolto.
Anzi, secondo i giudici, ripetere la gara dopo che le offerte erano state aperte e conosciute avrebbe potuto produrre un effetto paradossale: offrire al promotore una nuova opportunità competitiva, sostanzialmente analoga a quella che il diritto europeo intende eliminare.
La soluzione viene ricondotta anche ai principi di conservazione degli atti amministrativi, economicità, buon andamento e risultato.
Il diverso orientamento del TAR Lombardia n. 2645/2026
La sentenza affronta espressamente la posizione della Sezione II dello stesso TAR, che con la sentenza n. 2645 del 27 maggio 2026 aveva prospettato la necessità di rinnovare integralmente la procedura per la natura strutturale del vizio. Il nuovo Collegio precisa che quel precedente passaggio costituiva un obiter dictum, ossia una considerazione non decisiva ai fini della precedente pronuncia.
La Sezione I adotta invece una lettura maggiormente conservativa: se la clausola incompatibile è separabile dal restante procedimento e non ha compromesso la valutazione delle offerte, la gara può mantenere i propri effetti. Resta quindi centrale la concreta incidenza della prelazione sulla competizione, senza che dalla sentenza possa ricavarsi una regola di conservazione automatica valida per qualsiasi procedura.
Gara da rifare o graduatoria da conservare TAR Lombardia
Il promotore non può giustificare un’offerta meno competitiva con la prelazione
Il TAR respinge anche l’argomento secondo cui l’aspettativa di esercitare la prelazione avrebbe condizionato la formulazione dell’offerta. Il diritto di prelazione non autorizzava il promotore a presentare offerte inidonee confidando nella successiva possibilità di adeguamento.
Nel caso esaminato, inoltre, la ricorrente non aveva dimostrato quali condizioni tecniche o economiche avrebbe formulato diversamente in assenza della prelazione. La sentenza richiama infine il principio secondo cui anche il rimborso delle spese di predisposizione della proposta non è necessariamente automatico, ma presuppone una condotta conforme ai doveri di diligenza professionale e buona fede.
L’esito della sentenza
Il TAR dichiara inammissibile il ricorso introduttivo, perché rivolto contro atti di indirizzo e atti endoprocedimentali privi di autonoma lesività. I motivi aggiunti, diretti anche contro l’aggiudicazione, vengono dichiarati in parte inammissibili e per il resto infondati. L’aggiudicazione al concorrente primo classificato rimane quindi ferma, senza necessità di ripetere la gara. Le spese di giudizio sono compensate.
Approfondimenti
Per approfondire il tema, leggi l’articolo dedicato alla finanza di progetto nel nuovo Codice appalti, con particolare riferimento alla disciplina del promotore e agli effetti della sentenza CGUE C-810/24. Nelle procedure di project financing, la corretta organizzazione e condivisione degli elaborati progettuali e della documentazione di gara assume un ruolo centrale, soprattutto quando intervengono modifiche agli atti durante l’affidamento. Con il software per la gestione informativa delle costruzioni puoi gestire digitalmente la documentazione tecnico-amministrativa delle procedure di appalto, favorendo tracciabilità, condivisione e controllo delle informazioni.
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