Con il Salva Casa si paga l’oblazione per le tolleranze?

Le tolleranze (art. 34-bis) non possono essere confuse con la sanatoria (art. 36-bis): il Comune non può applicare automaticamente il regime sanzionatorio previsto per parziali difformità e variazioni essenziali

Le tolleranze costruttive introdotte e ampliate dal Salva Casa non sono una forma di sanatoria generalizzata degli abusi edilizi.

Il TAR Campania, con la sentenza n. 5874/2026, approfondisce la questione chiarendo che le tolleranze costruttive ex art. 34-bis non possono essere confuse con la sanatoria delle parziali difformità ex art. 36-bis. Il Comune, quindi, non può subordinare automaticamente il loro riconoscimento al pagamento dell’oblazione prevista per le parziali difformità e le variazioni essenziali.

Il giudice interviene anche sul calcolo della soglia del 4% e sulla qualificazione di una voliera realizzata sul lastrico solare.

Sanatoria edilizia e tolleranze costruttive: quando il Comune può annullare il titolo?

Durante un sopralluogo comunale venivano rilevate diverse irregolarità su un fabbricato suddiviso in più unità immobiliari, originariamente assentito attraverso precedenti titoli edilizi e successivamente interessato anche da procedimenti di condono.

Tra le opere contestate figuravano la chiusura di balconi e terrazzi con conseguenti ampliamenti delle superfici residenziali, la realizzazione di locali WC e punti cottura e, sul lastrico solare, una struttura in pannelli coibentati destinata a voliera, con superficie di circa 22 m² e altezza interna di 2,30 m.

I proprietari avevano inizialmente presentato un’istanza di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001. Dopo un primo ordine di demolizione e nelle more del relativo contenzioso, il Comune aveva successivamente rilasciato, il 1° agosto 2024, un permesso in sanatoria tenendo conto del nuovo e più favorevole regime introdotto dal Salva Casa e, in particolare, delle tolleranze costruttive previste dall’art. 34-bis del Testo Unico Edilizia.

Nel gennaio 2025, però, il Comune annullava in autotutela il titolo sostenendo che, al momento del rilascio, non fossero state applicate le sanzioni previste dall’art. 36-bis.

Con un successivo provvedimento l’amministrazione aggiungeva ulteriori motivazioni: il presunto superamento della soglia di tolleranza del 4%, dovuto a un errato calcolo della superficie utile, e la qualificazione della struttura sul lastrico non come semplice voliera, ma come manufatto stabilmente installato e configurabile come nuovo volume.

A seguito dell’annullamento del titolo veniva inoltre adottata una nuova ingiunzione alla demolizione.

I proprietari impugnavano i provvedimenti comunali, con i seguenti motivi di ricorso:

primo motivo: contestavano l’annullamento del permesso rilasciato nel 2024, fondato sul mancato pagamento dell’oblazione prevista dall’art. 36-bis;
secondo motivo: denunciavano la violazione dell’art. 7 della legge 241/1990, sostenendo che il Comune avesse modificato le motivazioni dell’autotutela senza garantire il preventivo contraddittorio procedimentale;
terzo motivo: contestavano il nuovo calcolo delle tolleranze costruttive, ritenendo insussistente il superamento del limite del 4% previsto dall’art. 34-bis, comma 1-bis, del D.P.R. 380/2001;
motivi aggiunti: impugnavano la successiva ordinanza di demolizione, contestandone sia l’illegittimità derivata sia l’errata applicazione dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001.

Tolleranze e sanatoria non sono la stessa cosa

Il TAR Campania accoglie il ricorso.

Il primo punto affrontato dal giudice riguarda proprio la distinzione tra tolleranze costruttive ex art. 34-bis e accertamento di conformità ex art. 36-bis.

Secondo il Collegio, nel primo provvedimento di autotutela il Comune aveva sovrapposto due istituti differenti: l’art. 36-bis disciplina infatti l’accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e variazioni essenziali e prevede, al comma 5, il pagamento di un’oblazione; diversa è invece la disciplina delle tolleranze dell’art. 34-bis.

Il TAR precisa che, per le tolleranze oggetto del giudizio riferite agli interventi realizzati prima del 24 maggio 2024, il pagamento della sanzione non costituisce condizione di procedibilità, diversamente da quanto avviene per la sanatoria delle parziali difformità e delle variazioni essenziali ai sensi dell’art. 36-bis.

Il primo annullamento in autotutela risulta quindi viziato da un errore nella qualificazione giuridica della fattispecie e da un illegittimo richiamo al regime economico dell’art. 36-bis.

Non è corretto subordinare il riconoscimento delle tolleranze costruttive al pagamento dell’oblazione prevista dall’art. 36-bis per la sanatoria delle parziali difformità e delle variazioni essenziali.

Occorre prima qualificare correttamente lo scostamento: se rientra nelle tolleranze dell’art. 34-bis, non può essere ricondotto automaticamente, ai fini dell’oblazione, al diverso regime dell’accertamento di conformità previsto dall’art. 36-bis. La distinzione è fondamentale perché le tolleranze, quando ricorrono i presupposti dell’art. 34-bis, non costituiscono violazioni edilizie, mentre l’art. 36-bis disciplina l’accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e variazioni essenziali.

Il Comune deve garantire il contraddittorio

Il TAR esamina quindi il provvedimento del 3 febbraio 2025, che il Comune aveva qualificato come una semplice integrazione dell’atto precedente. Secondo il Collegio, invece, si tratta sostanzialmente di una convalida ai sensi dell’art. 21-nonies della legge 241/1990, poiché l’amministrazione non si era limitata a precisare le ragioni della decisione originaria, ma aveva introdotto nuove motivazioni in sua sostituzione.

In particolare, il Comune aveva sostituito la motivazione originaria, fondata sul mancato pagamento dell’oblazione, con nuove ragioni relative al presunto superamento delle tolleranze costruttive e alla qualificazione della voliera come nuovo volume. Il nuovo provvedimento si fondava, quindi, su ragioni diverse da quelle iniziali, con l’obiettivo di mantenere fermo l’annullamento del titolo edilizio.

Questa qualificazione comporta una conseguenza rilevante sul piano procedimentale. Secondo il TAR, prima di adottare il nuovo provvedimento, il Comune avrebbe dovuto garantire ai proprietari la possibilità di partecipare al procedimento e di presentare le proprie osservazioni.

Il Collegio accoglie pertanto il secondo motivo di ricorso, riconoscendo la violazione dell’art. 7 della legge 241/1990. Nel caso concreto, infatti, non era stata inviata alcuna preventiva comunicazione di avvio del procedimento. Il Comune aveva persino preteso di attribuire al provvedimento del 3 febbraio 2025 una duplice funzione: quella di comunicazione di avvio e, contemporaneamente, quella di decisione definitiva.

Un simile comportamento non è ammissibile. La sentenza chiarisce che la convalida, in quanto atto di secondo grado, deve rispettare le garanzie di partecipazione previste dall’ordinamento. Come sottolinea il TAR, le nuove motivazioni «dovevano essere frutto di contraddittorio con la parte».

Il principio assume rilievo anche al di là della specifica questione delle tolleranze costruttive: quando il Comune intende annullare o modificare un titolo edilizio già rilasciato, non può sostituire le motivazioni originarie con nuove ragioni senza consentire all’interessato di partecipare al procedimento. Il destinatario deve poter presentare osservazioni e documentazione tecnica prima che l’amministrazione assuma la propria decisione definitiva.

Come si calcola la tolleranza del 4%?

La sentenza affronta poi il terzo motivo di ricorso, relativo al calcolo delle tolleranze costruttive. Il Comune sosteneva che fosse stato superato il limite del 4% previsto dall’art. 34-bis del D.P.R. 380/2001 per le unità immobiliari con superficie utile compresa tra 100 e 300 m². Secondo l’amministrazione, infatti, nella pratica edilizia originaria era stata erroneamente inclusa anche la superficie occupata dalla scala comune interna.

Il TAR giudica errata questa motivazione e richiama il comma 1-ter dell’art. 34-bis, secondo cui, ai fini del calcolo della superficie utile prevista dal comma 1-bis, occorre fare riferimento alla sola superficie assentita con il titolo edilizio che ha abilitato la realizzazione dell’intervento, al netto degli eventuali frazionamenti eseguiti nel tempo.

Il Collegio richiama inoltre la sentenza del Consiglio di Stato n. 6426/2025, ribadendo che la tolleranza costruttiva deve essere calcolata con riferimento alla porzione dell’immobile concretamente interessata dalla difformità, e non alla superficie complessiva dell’intero fabbricato.

Come precisa il TAR, «occorre considerare solo la porzione e/o la parte di “unità immobiliare” a cui l’abuso stesso si riferisce concretamente, rapportandolo alle misure progettuali indicate nella pratica edilizia».

Di conseguenza, il giudice ritiene infondata la motivazione utilizzata dal Comune per sostenere il superamento della soglia di tolleranza.

La sentenza evidenzia quindi un aspetto fondamentale per l’applicazione delle tolleranze costruttive: non è sufficiente individuare la percentuale prevista dalla legge, ma occorre anche determinare correttamente la superficie di riferimento e rapportare lo scostamento alla porzione dell’immobile effettivamente interessata dalla difformità, sulla base delle misure progettuali assentite.

Voliera sul lastrico: nuovo volume o edilizia libera?

Il TAR esamina anche la natura edilizia della voliera realizzata sul lastrico solare, una struttura di circa 22 m² e alta 2,30 m, che il Comune aveva qualificato come un container installato in modo fisso e permanente, chiuso su tutti e quattro i lati e, pertanto, idoneo a creare un nuovo volume.

Il Collegio giunge a una conclusione diversa e ritiene che, nelle concrete caratteristiche del caso, la voliera rientri nell’attività edilizia libera.

A sostegno di tale interpretazione, il TAR richiama il glossario dell’edilizia libera, che comprende tra le opere realizzabili senza titolo abilitativo anche i ricoveri per animali domestici e da cortile, le voliere e i manufatti assimilabili, purché di dimensioni limitate. In queste condizioni, tali strutture non costituiscono autonomamente nuove costruzioni, ma possono essere ricondotte agli elementi di arredo delle aree pertinenziali previsti dall’art. 6, comma 1, lett. e-quinquies, del D.P.R. 380/2001.

Nel caso esaminato, il TAR valorizza anche due ulteriori circostanze:

la voliera non era suscettibile di essere utilizzata come spazio abitabile;
il proprietario aveva dimostrato di essere un avicoltore iscritto all’Albo e di svolgere effettivamente tale attività.

La conclusione non deve però essere generalizzata. La sentenza lega espressamente l’inquadramento nell’edilizia libera alle limitate dimensioni e alle caratteristiche concrete del manufatto. Non tutte le strutture utilizzate come voliere possono quindi essere considerate automaticamente opere libere.

L’accoglimento del ricorso contro gli atti di autotutela produce effetti anche sulla successiva ingiunzione alla demolizione. Il TAR considera il provvedimento demolitorio viziato da illegittimità derivata. Il Collegio aggiunge che l’ordine di demolizione appare comunque sproporzionato rispetto alla fattispecie concreta, non ricorrendo i presupposti per l’applicazione dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001.

Il ricorso principale e i motivi aggiunti vengono quindi accolti, con conseguente annullamento di tutti i provvedimenti impugnati.

La decisione chiarisce, in particolare, che il regime delle tolleranze costruttive non può essere sovrapposto a quello della sanatoria ex art. 36-bis: il Comune non può quindi applicare automaticamente alle tolleranze l’oblazione prevista per la regolarizzazione delle parziali difformità e delle variazioni essenziali.

Approfondimenti

Per approfondire il tema leggi l’articolo dedicato alle Tolleranze costruttive.

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