Affidamento in house nuovo codice appalti 2023: cosa cambia?

Che cos’è l’affidamento in house e cosa cambia con il nuovo codice dei contratti pubblici 2023

L’affidamento in house consiste nell’autoproduzione di beni, servizi e lavori da parte della pubblica amministrazione.

Con l’affidamento in house, la PA si rivolge ad un soggetto esterno, nello specifico ad una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, mantenendo su di esso uno stretto controllo, derogando all’obbligo di ricorrere al mercato. Si può affermare, quindi, che è la stessa pubblica amministrazione a svolgere i lavori.

Scopri cosa prevede in merito il nuovo codice dei contratti pubblici, il D.Lgs. 36/2023 e cosa cambia rispetto al vecchio codice.

ANAC: incentivi per le funzioni tecniche non riconoscibili negli affidamenti in house

Secondo quanto stabilito dal nuovo Codice appalti, gli incentivi per funzioni tecniche non sono riconosciuti negli affidamenti diretti in house.

E’ quanto precisato dall’ANAC con Parere funzione consultiva n. 36 del 10 luglio 2024, in risposta alla richiesta di chiarimenti di una Regione del Centro Italia sulla possibilità di assegnare incentivi per funzioni tecniche negli affidamenti diretti a società in house.

“L’Autorità – si legge nel parere – chiarisce che, in base alla natura degli affidamenti in house, alle disposizioni di riferimento e alla loro finalità, volta a incentivare il personale interno delle stazioni appaltanti e a risparmiare sulla spesa pubblica nei casi specificamente previsti, risulta esclusa la possibilità di riconoscere incentivi per funzioni tecniche negli affidamenti in house ai sensi dell’art. 7 del d.lgs 36/2023.”

“Dato il particolare rapporto di immedesimazione organica con l’ente che conferisce l’incarico e la conseguente mancanza di terzietà della società in house, non è possibile riconoscere gli incentivi in questione. È importante sottolineare che l’incentivo è concepito per compensare il personale dell’amministrazione che ha redatto gli atti incentivabili. La ratio legis è di promuovere l’uso ottimale delle competenze interne di ogni amministrazione e garantire un risparmio sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe affrontare affidando gli incarichi all’esterno.”

Le forme di incentivazione per funzioni tecniche sono eccezioni al principio generale della onnicomprensività del trattamento economico e possono essere riconosciute solo per le attività esplicitamente e tassativamente previste dalla legge, circostanza che non si verifica nel caso degli affidamenti in house.

Cosa significa affidamento in house

L’espressione “affidamento in house” indica la possibilità da parte della stazione appaltante di provvede in proprio (in house, appunto) all’esecuzione di un servizio per mezzo di un soggetto che ha un legame molto stretto con essa. L’art. 3 comma 1 lett. e) dell’allegato I.1 del nuovo codice appalti definisce affidamento in house:

l’affidamento di un contratto di appalto o di concessione effettuato direttamente a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato definita dall’articolo 2, comma 1, lettera o), del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al D.Lgs. 175/2016, e alle condizioni rispettivamente indicate dall’articolo 12, paragrafi 1, 2 e 3, della direttiva 24/2014/UE e dall’articolo 17, paragrafi 1, 2 e 3 della direttiva 23/2014/UE, nonché, per i settori speciali, dall’articolo 28, paragrafi 1, 2 e 3, della direttiva 24/2014/UE.

L’affidamento in house implica una situazione molto particolare: una stretta relazione tra chi affida e chi riceve l’affidamento. Questo legame dovrebbe permettere un affidamento diretto lecito dell’appalto o del servizio. La legittimità eventualmente esistente, cioè la possibilità che la pubblica amministrazione non organizzi una gara ad evidenza pubblica, è dovuta dal fatto che nella sostanza la pubblica amministrazione affida a se stessa il servizio e non ad un terzo (visto il legame così stretto con l’affidatario, tanto da considerarlo un tutt’uno con essa).

Il legame solido e continuo tra amministrazione e soggetto scelto per l’esecuzione dei lavori richiede di sicuro una piattaforma cloud con la quale scambiarsi file e pratiche in tempo reale, utile per visualizzare la struttura dell’intero lavoro svolto e per consultare i documenti da qualsiasi luogo.

Affidamenti in house nuovo codice appalti

Vediamo adesso come è disciplinata la procedura dal D.Lgs. 36/2023.

Il nuovo codice appalti, all’art. 7, parla di “principio di auto-organizzazione amministrativa“, un concetto di ampio respiro che comporta massima autonomia dell’ente nello stabilire le modalità attraverso le quali garantire l’esecuzione dei lavori o la prestazione di beni e servizi alla collettività. Tra queste è incluso l’affidamento in house.

Il comma 1 segna il perimetro di applicazione del principio di auto-organizzazione e fa riferimento anche ai beni, non solo ai servizi, superando in questo modo un dubbio interpretativo suscitato dalla limitazione contenuta nell’art. 192 del vecchio codice D.Lgs. 50/2016.

Secondo il nuovo codice le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente, nel rispetto della disciplina del codice e del diritto dell’Unione Europea, l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso:

l’autoproduzione;
l’esternalizzazione;
la cooperazione.

La Corte di giustizia ha avuto modo spesso di ribadire che il diritto UE non impone il mercato, ma il semplice rispetto della libera concorrenza se si sceglie di rivolgersi al mercato. Se un risultato può essere raggiunto prima e meglio attraverso l’autoproduzione, la pubblica amministrazione può farlo (e in alcuni casi deve farlo) poiché l’obiettivo è quello di curare gli interessi della collettività.

TAR Campania 742/2026: la società in house può sub-affidare a terzi?

Il TAR Campania afferma che la società in house può sub-affidare parte delle prestazioni, purché ricorra a procedure ad evidenza pubblica ai sensi del D.Lgs. 36/2023 e del D.Lgs. 175/2016. Non sussiste un obbligo di esecuzione integrale “in proprio”: imporlo contrasterebbe con la logica economica e con la disciplina del subappalto prevista dall’art. 119 del Codice. È legittimo il modello organizzativo in cui la società coordina operatori terzi, distinguendo tra attività svolte internamente e attività affidate al mercato tramite gara. Resta ferma la responsabilità della società in house verso l’Amministrazione per l’esecuzione complessiva del servizio, senza possibilità di eludere le regole concorrenziali. Leggi l’approfondimento.

In house nuovo codice appalti: il provvedimento motivato

L’art. 7 D.Lgs. 36/2023 chiarisce che, se si decide di optare per un affidamento in house, si deve fare nel pieno rispetto dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

Le stazioni appaltanti devono adottare, per ogni affidamento, un provvedimento motivato nel quale indicare i vantaggi previsti con l’affidamento in house per la collettività. Devono dar conto, poi, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione (anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche). In via generale, viene escluso l’obbligo di dimostrare la situazione di “fallimento del mercato” e di esporre le ragioni che giustificano il ricorso all’istituto, mentre rimane la valutazione della congruità economica dell’offerta.

Per dimostrare i vantaggi economici si può procedere anche ad un confronto con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e di altre centrali di committenza con parametri ufficiali elaborati da enti regionali nazionali/esteri oppure con gli standard offerti dal mercato.

Si nota quindi una semplificazione della motivazione rispetto all’art. 192 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, una motivazione molto più legata ad una questione economica e sociale (le ricadute positive sul piano sociale rientrano tra le esternalità da valutare ai fini della scelta del modello gestionale) che a ragioni giuridico-formali.

I due livelli di complessità della motivazione

Il codice appalti prevede 2 livelli di complessità della motivazione, a seconda dell’oggetto del contratto:

per i servizi all’utenza bisogna dar conto ed evidenziare i vantaggi per la collettività da un punto di vista qualitativo, dell’universalità del servizio, di risparmio di tempo e del razionale impiego delle risorse;
per i servizi strumentali alla pubblica amministrazione è sufficiente dare una motivazione più snella con riferimento alla riduzione di tempi e costi sulla base di parametri predeterminati e oggettivi di raffronto. Ai fini della legittimità dell’affidamento in house occorre fornire una motivazione incentrata soprattutto su ragioni di convenienza economica, anche con riferimento a parametri oggettivi e predeterminati di rapporto qualità/prezzo. Più nello specifico si è fatto riferimento agli standard della società Consip S.p.a. (società per azioni partecipata al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze).

Affidamento in house tra vecchio e nuovo codice appalti: l’elenco Anac

Oltre a notare una certa semplificazione della procedura di affidamento in house, dobbiamo sottolineare anche un altro aspetto importante. Nell’art. 192 del vecchio codice appalti si parlava di un “Elenco Anac” delle società in house, un elenco dettagliato delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. L’iscrizione avveniva previa domanda e previa verifica del possesso di determinati requisiti. L’elenco è stato anche oggetto di provvedimento da parte di Anac (linee guida Anac affidamento società in house n. 7).

Tuttavia nelle prime versioni del D.Lgs. 36/2023 non vi erano richiami a questo elenco Anac, tanto da far allarmare il presidente dell’Autorità, il quale ha formalizzato le proprie perplessità in merito sottolineando l’importanza dell’elenco e soprattutto dell’istruttoria che ne caratterizzava l’accesso (osservazioni di Anac in relazione all’atto del governo sottoposto a parere parlamentare n.19).

Nella versione definitiva del codice appalti, che è quella divenuta efficace dal 1 luglio 2023, pare che il legislatore abbia tenuto in considerazione l’osservazione del Presidente e, pur non facendo un richiamo esplicito all’elenco in questione, riserva all’Anac specifici compiti di presidio sulle informazioni riguardanti tale tipologia di affidamenti.

Questo collegamento tra vecchio e nuovo codice è stato sottolineato anche dalla deliberazione della Corte dei conti Veneto n. 145/2023. In un passaggio si sottolinea come, all’onere di motivare il mancato ricorso al mercato, corrisponda l’obbligo informativo di cui all’art. 23 D.Lgs. 36/2023. Il comma 5 dell’art. 23, infatti, prevede che Anac individui le informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla banca dati nazionale dei contratti pubblici, inclusi gli affidamenti diretti a società in house.

Tuttavia sul sito Anac si trova un avviso:

Si comunica che dal 1° luglio 2023 non è più operativo l’elenco delle società in house gestito da ANAC, previsto dal D.Lgs. 50/2016 che è stato abrogato dall’art. 226 c.1 del D.Lgs. 36/2023.

Bisogna attendere ulteriori precisazioni da parte di Anac per avere un quadro della situazione più chiaro.

Affidamento in house livello locale

Il comma 3 dell’art. 7 D.Lgs. 36/2023 indica che l’affidamento in house di servizi di interesse economico generale di livello locale è disciplinato dal D.Lgs. 201/2022, il decreto di riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Nello specifico si fa riferimento agli articoli 14 e 17 del D.Lgs. 201/2022. L’art. 14 definisce le forme perseguibili di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, tra le quali è previsto l’affidamento in house providing; l’art. 17 è interamente dedicato al modello in house providing. Entrambi gli articoli dimostrano la superiorità (per risultati attesi e aspetto economico) del ricorso all’in house.

Prendendo in considerazione l’art. 14 comma 1 D.Lgs. 36/2023 secondo cui si può ricorrere all’affidamento in house “nei limiti fissati dal diritto dell’Unione europea”, si può dedurre che è comunque garantita la continuità con le condizioni del vecchio codice. I riferimenti normativi per la definizione dell’in house possono riscontrarsi:

nella direttiva 2014/23/UE (art. 17 riferito all’aggiudicazione dei contratti di concessione);
nella direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici;
nell’art. 28 della direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.

Le società affidatarie sono tenute al rispetto dei requisiti soggettivi disciplinati dagli art. 4 e 16 del D.Lgs. 175/2016 (Testo unico sulle società a partecipazione pubblica).

 

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