Project financing: accesso agli atti immediato per il proponente non selezionato?

Il TAR Brescia: il concorrente non selezionato ha diritto all’accesso immediato alla proposta vincitrice nel project financing. Niente differimenti, niente segreti generici

L’ordinanza n. 409/2026 del TAR Lombardia (Sezione Brescia) interviene con precisione chirurgica su uno dei temi più caldi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023): il delicato bilanciamento tra il diritto di difesa dell’operatore economico escluso e la tutela del know-how aziendale del proponente selezionato in una procedura di finanza di progetto.

La procedura di finanza di progetto si articola in una fase preliminare di selezione delle proposte concorrenti che produce effetti giuridici rilevanti e immediatamente impugnabili: la scelta del progetto da porre a base di gara, con conseguente attribuzione del diritto di prelazione al proponente selezionato. Eppure, proprio in questa fase, il diritto di accesso agli atti del concorrente non selezionato è stato sistematicamente compresso dalle stazioni appaltanti, che hanno fatto ricorso a due strumenti difensivi: il differimento dell’ostensione fino all’indizione della gara, motivato con la tutela della par condicio tra i futuri partecipanti e il diniego per segreti tecnici e commerciali, fondato su dichiarazioni di riservatezza generiche e non comprovate.

I fatti: una gara per l’illuminazione pubblica e un accesso negato due volte

Un Comune aveva avviato una procedura di finanza di progetto per l’affidamento in concessione della gestione dell’illuminazione pubblica e degli impianti semaforici. Quattro operatori avevano presentato proposte concorrenti. L’Ente aveva poi selezionato la proposta di uno dei concorrenti (la controinteressata), dichiarandola di interesse pubblico. L’operatore non selezionato (“la ricorrente”) aveva immediatamente presentato istanza di accesso agli atti, chiedendo:

la proposta integrale della controinteressata;
tutti i documenti relativi alla valutazione comparativa delle proposte.

Il Comune aveva risposto in due tempi:

prima risposta: differimento dell’accesso alla proposta della controinteressata fino all’indizione della gara, per non alterare la par condicio con i futuri partecipanti; nessun documento sulla valutazione comparativa;
seconda risposta: diniego totale dell’accesso, recependo le opposizioni della controinteressata che aveva invocato la tutela di segreti tecnici e commerciali.

La ricorrente aveva impugnato entrambi i provvedimenti, proponendo anche domanda incidentale ex art. 116, comma 2, c.p.a. per ottenere i documenti richiesti.

Le motivazioni del TAR: perché il differimento per par condicio non regge

Il TAR Brescia ha smontato la tesi del differimento con tre argomenti autonomi e convergenti.

primo: il proponente selezionato conosce già il proprio progetto e la legge non solo non lo esclude dalla gara, ma gli attribuisce il diritto di prelazione (art. 193, comma 12). Se la conoscenza anticipata del progetto non è un problema per chi lo ha presentato, non può esserlo per gli altri operatori che hanno partecipato alla fase preliminare;
secondo: se il Comune garantirà agli operatori un termine congruo per formulare l’offerta, il fatto che la ricorrente abbia avuto a disposizione qualche settimana in più è del tutto irrilevante ai fini della par condicio;
terzo: non si può sacrificare un interesse concreto e attuale — quello della ricorrente all’accesso — per tutelare un interesse competitivo futuro ed eventuale di soggetti ancora indeterminati.

Il TAR ha richiamato a conferma il Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 8236/2023: “la tutela prospettica di soggetti incerti non può ridondare a danno attuale di un soggetto certo“, ribadendo il diritto dell’operatore non prescelto a conoscere immediatamente e integralmente i documenti presentati nel corso della procedura.

L’accesso difensivo nella fase pre-gara del project financing

Il TAR Brescia chiarisce che i principi dell’accesso difensivo si applicano anche alla fase preliminare di selezione delle proposte concorrenti ex art. 193, comma 6, cioè prima dell’indizione della gara.

Il ragionamento è lineare: se l’atto conclusivo della fase propedeutica di individuazione del progetto da porre a gara è immediatamente impugnabile (come consolidata giurisprudenza conferma), allora deve essere subito accessibile la proposta concorrente selezionata. Diversamente, il diritto di difesa dell’operatore non selezionato verrebbe svuotato di contenuto: come si può contestare funditus una scelta amministrativa senza conoscere il progetto che è stato preferito al proprio?

Il TAR ha inoltre precisato che il concetto di “procedure di affidamento” di cui all’art. 35, comma 1, D.Lgs. 36/2023 va inteso in senso ampio, ricomprendendo anche le procedure di selezione della proposta di finanza di progetto preliminari all’indizione della gara. Non si tratta di un’interpretazione estensiva forzata, ma di una lettura coerente con la ratio della norma e con la struttura della finanza di progetto, in cui la fase pre-gara produce effetti giuridici rilevanti (selezione del progetto, attribuzione del diritto di prelazione) che devono poter essere sottoposti a controllo giurisdizionale effettivo.

Quindi gli operatori economici che partecipano a procedure di finanza di progetto ex art. 193 D.Lgs. 36/2023 e non vengono selezionati hanno diritto di accedere immediatamente alla proposta concorrente selezionata, senza dover attendere l’indizione della gara. La PA non può differire l’accesso invocando la par condicio con futuri partecipanti.

Leggi l’approfondimento: Articoli 35 e 36 nuovo codice appalti: accesso agli atti, Il project financing nel codice appalti

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