Le penali nei vecchi appalti possono far escludere da una nuova gara?
Penali nei precedenti appalti e grave illecito professionale: il TAR Lazio chiarisce quando possono incidere sull’affidabilità e causare l’esclusione
Le penali applicate durante l’esecuzione di precedenti appalti possono incidere sull’affidabilità professionale di un’impresa e contribuire alla sua esclusione da una nuova gara? Sul tema interviene il TAR Lazio con la sentenza n. 16645/2026, relativa a una procedura per l’affidamento del servizio di ristorazione collettiva nelle strutture dell’Amministrazione penitenziaria.
Il punto centrale della decisione riguarda l’interpretazione dell’art. 98, comma 3, lettera c), del D.Lgs. 36/2023: secondo i giudici, le penali contrattuali possono essere ricondotte alle “altre sanzioni comparabili” alla risoluzione per inadempimento o alla condanna al risarcimento del danno.
Non significa, però, che ogni penale comporti automaticamente l’esclusione. Occorre verificare se le precedenti vicende contrattuali evidenzino effettivamente carenze significative o persistenti tali da mettere in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico.
Il caso
Una società aveva partecipato a una procedura aperta indetta dal Ministero della Giustizia per il servizio di ristorazione collettiva a ridotto impatto ambientale destinato alle mense della Polizia penitenziaria. Con determina del 9 aprile 2026, l’Amministrazione ne aveva disposto l’esclusione dalla gara. La società impugnava il provvedimento sostenendo, tra l’altro, che le penali applicate nell’ambito di precedenti contratti non potessero costituire elementi rilevanti ai fini del grave illecito professionale.
Secondo la ricorrente, infatti, le penali non sarebbero riconducibili alle “altre sanzioni comparabili” richiamate dall’art. 98 del Codice.
Le penali possono essere considerate “sanzioni comparabili”
Il TAR non condivide questa interpretazione. I giudici osservano che l’applicazione di clausole penali può essere utilizzata per dimostrare la presenza di significative o persistenti carenze nell’esecuzione di precedenti contratti.
La motivazione si fonda soprattutto sulla funzione della clausola penale: secondo il Collegio, essa costituisce una determinazione pattizia e anticipata del risarcimento del danno. Da questo punto di vista, quindi, la penale presenta una relazione funzionale con una delle conseguenze espressamente indicate dall’art. 98.
Il TAR aggiunge inoltre che, nell’ambito dei contratti pubblici, l’applicazione delle penali è collegata al principio di proporzionalità e non dovrebbe riguardare inadempimenti di scarsa rilevanza. Da qui la conclusione centrale della sentenza: la clausola penale può essere qualificata come “sanzione comparabile” alla risoluzione per inadempimento o alla condanna al risarcimento del danno.
Una penale non comporta automaticamente l’esclusione
La sentenza non introduce però un automatismo. Il grave illecito professionale resta una causa di esclusione non automatica. La presenza di una o più penali deve essere inserita in una valutazione complessiva dell’affidabilità dell’operatore.
Nel caso esaminato, il Ministero aveva considerato:
l’entità delle penali applicate;
il numero e il valore delle commesse interessate;
il periodo temporale preso in considerazione;
la presenza di penali relative ad attività analoghe a quelle oggetto della nuova gara;
il rischio di disservizi nell’esecuzione dell’appalto.
Il TAR ritiene quindi adeguatamente motivato il giudizio sull’affidabilità professionale dell’impresa.
Particolarmente significativa è anche la valutazione complessiva delle diverse penalità. Il Collegio evidenzia che il giudizio dell’Amministrazione derivava da una valutazione d’insieme delle numerose penali applicate, considerate complessivamente idonee a mettere in dubbio l’affidabilità dell’operatore.
Cosa succede se una penale viene successivamente annullata?
La società aveva inoltre evidenziato che una delle penali più rilevanti, pari al 10% dell’importo contrattuale, era stata successivamente disapplicata. Anche questa contestazione viene respinta.
La disapplicazione era infatti intervenuta il 24 aprile 2026, mentre l’esclusione era stata adottata il 9 aprile 2026. Per il TAR, una circostanza sopravvenuta non può incidere retroattivamente sulla legittimità di una valutazione effettuata sulla base degli elementi disponibili al momento dell’adozione del provvedimento.
La decisione del TAR Lazio
Il TAR respinge quindi il ricorso e conferma l’esclusione. La sentenza chiarisce un aspetto importante della disciplina del grave illecito professionale: l’art. 98 non richiede necessariamente che una precedente commessa si sia conclusa con la risoluzione del contratto. Anche l’applicazione di penali può assumere rilievo quando rappresenta la conseguenza di carenze esecutive significative o persistenti e risulta concretamente idonea a mettere in dubbio l’affidabilità dell’impresa.
Approfondimenti
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