Subappalto qualificante e avvalimento: quando non sono equivalenti
Subappalto qualificante e avvalimento non coincidono: il Consiglio di Stato chiarisce requisiti, lex specialis e limiti del soccorso istruttorio nelle gare P.A
Il subappalto qualificante può essere utilizzato al posto dell’avvalimento operativo per sopperire alla mancanza di un requisito di partecipazione? Per il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6837/2026, la risposta è negativa. La pronuncia chiarisce anche i limiti del soccorso istruttorio quando manca il contratto di avvalimento richiesto dalla legge di gara.
Il caso
La controversia nasce da una procedura aperta per un accordo quadro relativo a servizi di trasloco, articolata in otto lotti. Per alcuni lotti la prestazione principale era il servizio di traslochi, per il quale il disciplinare richiedeva l’iscrizione all’Albo nazionale degli autotrasportatori di cose per conto terzi.
Tra le prestazioni secondarie figuravano il trasporto e smaltimento di masserizie e rifiuti, la guardiania, l’immagazzinaggio, le perizie estimative e l’assistenza medica o veterinaria.
Il concorrente, in forma monosoggettiva, non possedeva l’iscrizione richiesta per la prestazione principale e aveva dichiarato di voler ricorrere al subappalto necessario anche per il servizio di traslochi. La stazione appaltante lo ha escluso: il disciplinare ammetteva il subappalto qualificatorio per una specifica prestazione secondaria, mentre per il requisito della prestazione principale prevedeva l’avvalimento operativo.
I motivi del ricorso
L’impresa sosteneva che la lex specialis non contenesse un divieto espresso di subappalto qualificante per la prestazione principale e che subappalto necessario e avvalimento operativo fossero sostanzialmente equivalenti, perché entrambi avrebbero consentito di far eseguire l’attività a un soggetto qualificato.
Veniva contestato anche il mancato ricorso al soccorso istruttorio.
Il Consiglio di Stato respinge l’appello e conferma il TAR Lombardia. Per interpretare la legge di gara, le singole clausole non possono essere lette isolatamente: devono essere coordinate secondo i criteri letterale e sistematico degli artt. 1362 e 1363 c.c.
Il subappalto qualificante era ammesso per la prestazione secondaria relativa al trasporto e smaltimento dei rifiuti. Per la prestazione principale, invece, lo strumento previsto per sopperire alla mancanza dell’iscrizione all’Albo degli autotrasportatori era l’avvalimento operativo.
Subappalto necessario e avvalimento non sono sovrapponibili
Il passaggio centrale della sentenza è netto:
i due istituti, sebbene connotati dal carattere pro concorrenziale, non sono integralmente sovrapponibili.
Nell’avvalimento l’impresa ausiliaria assume rilevanza già nella fase di gara: deve essere identificata, fornire il DGUE e le dichiarazioni previste dall’art. 104 del D.Lgs. 36/2023 e deve essere prodotto il contratto di avvalimento. La stazione appaltante può quindi verificare subito gli impegni assunti.
Nel subappalto necessario, invece, il rapporto con il subappaltatore rileva nella successiva fase di esecuzione. Questa differenza impedisce di considerare i due modelli automaticamente intercambiabili.
Niente soccorso istruttorio per creare l’avvalimento dopo la scadenza
Il Consiglio di Stato respinge anche la censura sul soccorso istruttorio.
L’art. 101 del Codice consente di correggere determinate omissioni o irregolarità, ma non può essere utilizzato per formare dopo la scadenza un atto che avrebbe dovuto esistere al momento della partecipazione.
Nel caso esaminato mancava il contratto di avvalimento. Consentirne la stipula successiva avrebbe permesso all’operatore di formare atti dopo il termine di presentazione dell’offerta, in contrasto con la par condicio.
L’appello è stato respinto.
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