Proroga tecnica: basta la determina a contrarre o la nuova gara deve essere già avviata?
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6710/2026, chiarisce i limiti della proroga tecnica: serve una procedura di gara già in corso e non sono sufficienti atti preliminari come la determina a contrarre
La necessità di garantire la continuità di un servizio pubblico può giustificare una proroga tecnica del contratto in scadenza? E soprattutto, per ricorrere a questo istituto è sufficiente che la stazione appaltante abbia adottato una determina a contrarre oppure la nuova procedura di affidamento deve essere già effettivamente avviata?
Sul punto interviene il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 6710/2026, che ribadisce il carattere eccezionale e temporaneo della proroga tecnica e individua con precisione uno dei suoi presupposti fondamentali: deve trattarsi di uno strumento destinato esclusivamente ad assicurare il passaggio dal vecchio al nuovo contratto mentre è già in corso la procedura per individuare il nuovo affidatario.
Il caso: proroghe, quinto d’obbligo e altri nove mesi di contratto
La controversia nasce da un accordo quadro del Ministero dell’interno per la somministrazione di lavoratori temporanei presso Prefetture e Questure.
Gli atti di gara stabilivano una durata iniziale di sette mesi, con la possibilità di un’estensione di ulteriori sei mesi in presenza delle condizioni previste. Era inoltre contemplata la proroga tecnica per il tempo strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente durante l’espletamento della relativa procedura ad evidenza pubblica.
Dopo l’utilizzo della proroga semestrale, l’amministrazione disponeva un’ulteriore estensione fino al 10 aprile 2025. In prossimità di questa scadenza ricorreva anche al quinto d’obbligo, prolungando la somministrazione fino al 23 maggio 2025.
A pochi giorni dalla nuova scadenza il Ministero decideva infine di utilizzare la proroga tecnica, prevedendo ulteriori nove mesi, dal 24 maggio 2025 al 22 febbraio 2026: un periodo addirittura superiore ai sette mesi di durata originaria dell’affidamento.
L’operatore economico contestava il provvedimento, sostenendo che la nuova gara non fosse ancora stata bandita e che la proroga tecnica fosse stata quindi utilizzata senza i necessari presupposti.
Proroga contrattuale e proroga tecnica non sono la stessa cosa
Il Consiglio di Stato accoglie questa impostazione e distingue nettamente i due istituti.
La proroga contrattuale, o opzione di proroga, trova fondamento negli atti originari della gara ed è esercitabile alle condizioni preventivamente stabilite.
Diversa è la proroga tecnica, che ha natura eccezionale e serve esclusivamente a evitare un’interruzione del servizio durante il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura per scegliere il nuovo contraente.
Nel caso esaminato, l’opzione prevista dalla gara era stata ormai consumata. L’ulteriore estensione doveva quindi essere qualificata come proroga tecnica e poteva essere disposta solo rispettando i relativi presupposti di legge.
La continuità del servizio non giustifica proroghe indefinite
Per Palazzo Spada, l’esigenza di assicurare la continuità del servizio non può diventare lo strumento attraverso il quale rinviare ripetutamente l’indizione della nuova gara.
La proroga tecnica deve avere carattere temporaneo e precario e può operare nei limitati casi in cui, per ragioni oggettive non dipendenti dall’amministrazione, sia necessario garantire la prestazione durante il passaggio tra due rapporti contrattuali.
Se la stazione appaltante continua ad avere bisogno delle stesse prestazioni dopo la scadenza del contratto, la regola resta invece l’espletamento di una nuova procedura di gara. Il Consiglio di Stato ricorda inoltre che, in presenza di reali esigenze urgenti, l’amministrazione avrebbe potuto valutare anche una procedura “ponte” nei limiti consentiti dall’ordinamento.
La determina a contrarre non basta: la gara deve essere già in corso
Secondo il TAR, la proroga avrebbe potuto trovare giustificazione nel fatto che, circa una settimana prima della scadenza del contratto, l’amministrazione aveva adottato una determina a contrarre per avviare il nuovo affidamento.
Il Consiglio di Stato arriva alla conclusione opposta: la normativa presuppone una procedura di gara già in corso.
Non sono quindi sufficienti meri atti endoprocedimentali, preparatori o preliminari alla procedura. Di conseguenza, una determina a contrarre adottata in prossimità della scadenza non consente, da sola, di utilizzare legittimamente la proroga tecnica.
Il Collegio aggiunge un altro limite: per prorogare l’efficacia di un atto è necessario intervenire prima che il relativo termine sia scaduto.
Il principio vale anche nel nuovo Codice appalti
La vicenda era disciplinata, ratione temporis, dall’art. 106, comma 11, del D.Lgs. 50/2016, ma il Consiglio di Stato richiama espressamente anche l’attuale art. 120, comma 11, del D.Lgs. 36/2023.
La previsione della proroga tecnica negli atti di gara non la trasforma infatti in una normale proroga contrattuale: tanto il vecchio quanto l’attuale Codice collegano l’istituto alla necessità di concludere la nuova gara.
Nel caso concreto mancava proprio questo presupposto: la procedura non era già in corso quando fu disposta l’ulteriore estensione. Il Consiglio di Stato ha pertanto accolto l’appello e annullato il provvedimento di proroga tecnica.
La sentenza consegna così alle stazioni appaltanti un’indicazione operativa precisa: la proroga tecnica deve essere il breve ponte verso una nuova gara già avviata, non lo strumento per guadagnare il tempo necessario ad avviarla.
Per approfondire il tema, leggi l’articolo dedicato alla proroga tecnica. Quando si gestisce un appalto pubblico, definire correttamente clausole, durata del contratto, opzioni e condizioni di proroga è essenziale per evitare criticità nella fase di affidamento e di esecuzione. Con il software per la redazione dei Capitolati Speciali d’Appalto, degli schemi di contratto e della documentazione di gara, puoi lavorare su modelli aggiornati al Codice Appalti e personalizzare rapidamente tutti i documenti necessari alla procedura.
Fonte: Read More