Quando è possibile ottenere l’accesso integrale a un’offerta tecnica oscurata?

Accesso agli atti e segreti tecnici: il Consiglio di Stato chiarisce quando l’accesso difensivo può superare l’oscuramento delle offerte di gara

Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha rafforzato la trasparenza delle procedure di gara, prevedendo per i primi cinque classificati un regime di accesso particolarmente ampio alle offerte. Ma cosa accade quando alcune informazioni sono oscurate perché coperte da segreto tecnico o commerciale?

Sul punto interviene il Consiglio di Stato con la sentenza n. 7272/2026, che affronta un profilo diverso, ma complementare rispetto a quello chiarito dall’Adunanza Plenaria n. 8/2026.

Se la Plenaria si è concentrata prevalentemente sul piano processuale – chiarendo quando opera il rito speciale dell’art. 36 e il termine di 10 giorni per contestare le decisioni sull’oscuramento – la sentenza n. 7272/2026 si colloca sul piano sostanziale dell’accesso: stabilisce quali condizioni devono sussistere affinché l’interesse difensivo possa prevalere sulla tutela dei segreti tecnici e commerciali.

Il caso: la quinta classificata chiede l’offerta integrale dei concorrenti

La controversia nasce da una procedura di gara nella quale l’impresa appellante si era classificata al quinto posto. La stazione appaltante, contestualmente all’aggiudicazione, aveva reso note le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento presentate dagli operatori economici, accogliendole limitatamente ad alcune informazioni relative al sistema informativo e alla gestione del servizio, considerate meritevoli di tutela.

La quinta classificata impugnava tali decisioni chiedendo l’ostensione integrale delle offerte dei primi cinque concorrenti. Secondo la ricorrente, le informazioni oscurate non avrebbero integrato veri segreti tecnici o commerciali e la decisione della stazione appaltante sarebbe stata insufficientemente motivata.

Il TAR aveva però ritenuto che l’accesso non fosse concretamente utile ai fini della difesa: anche una diversa valutazione del criterio interessato dall’oscuramento non avrebbe infatti consentito alla ricorrente di superare il primo classificato.

Accesso difensivo: non basta essere tra i primi cinque

Il punto centrale affrontato dal Consiglio di Stato riguarda il rapporto tra il regime di accesso previsto dall’art. 36 del D.Lgs. 36/2023 e la tutela dei segreti tecnici o commerciali prevista dall’art. 35. Il Codice riconosce ai primi cinque classificati una posizione particolarmente favorevole nell’accesso agli atti di gara. Tuttavia, quando le informazioni richieste risultano coperte da un effettivo segreto tecnico o commerciale, entra in gioco l’art. 35, comma 5.

La norma consente l’accesso al concorrente quando esso risulta essere “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici”.

Secondo il Consiglio di Stato, ciò significa che non è sufficiente allegare un generico interesse alla tutela della propria posizione. L’impresa deve dimostrare la concreta necessità di utilizzare quei documenti nell’ambito di uno specifico giudizio e, quindi, l’esistenza di un effettivo nesso di strumentalità tra i documenti richiesti e le censure che intende sostenere.

La “prova di resistenza” nell’accesso agli atti

La sentenza introduce una precisazione particolarmente significativa. Per verificare l’indispensabilità dell’accesso, il giudice deve svolgere un controllo sull’effettiva utilità della documentazione richiesta, attraverso quella che il Consiglio di Stato definisce una sorta di prova di resistenza.

Non si tratta della tradizionale prova di resistenza utilizzata per verificare se il ricorrente possa ottenere un risultato diverso attraverso l’annullamento dell’atto impugnato. Nel campo dell’accesso difensivo, il controllo assume invece un carattere sostanziale: serve a verificare se esista concretamente un collegamento tra le informazioni oscurate e la possibilità di tutelare utilmente in giudizio la posizione dell’impresa.

Nel caso esaminato, la società aveva già avuto accesso alle altre parti delle offerte e conosceva i punteggi attribuiti ai diversi sub-criteri. Anche ipotizzando una diversa valutazione della componente interessata dall’oscuramento, non sarebbe riuscita a raggiungere il primo classificato.

Da qui la conclusione: mancava l’indispensabilità richiesta dall’art. 35, comma 5, e quindi il necessario nesso strumentale tra l’ostensione integrale dell’offerta e la difesa processuale.

Segreto tecnico-commerciale e motivazione dell’oscuramento

La sentenza affronta anche il tema della motivazione. L’appellante contestava alla stazione appaltante di non aver spiegato analiticamente, per ciascun concorrente, quali informazioni fossero segrete e perché.

Il Consiglio di Stato precisa però che l’art. 35, comma 4, lett. a), richiede espressamente che sia motivata e comprovata la dichiarazione dell’offerente che invoca il segreto tecnico o commerciale. La disposizione non impone negli stessi termini una motivazione analitica della successiva determinazione della stazione appaltante; secondo i giudici, in presenza di richieste convergenti degli operatori, la decisione di accoglimento può non richiedere una specifica motivazione ulteriore.

Nel caso concreto, inoltre, il dato richiesto è stato giudicato privo di utilità effettiva ai fini della posizione della ricorrente. Per questo il bilanciamento tra trasparenza e riservatezza è stato risolto in favore del segreto.

Una pronuncia complementare all’Adunanza Plenaria 8/2026

La sentenza n. 7272/2026 completa il quadro interpretativo sull’accesso agli atti di gara. L’Adunanza Plenaria n. 8/2026 chiarisce soprattutto quando e come può essere contestata processualmente una decisione sull’oscuramento. La sentenza n. 7272/2026 chiarisce invece quando quell’oscuramento può essere superato nel merito attraverso l’accesso difensivo.

Il principio che emerge è netto: il regime privilegiato riconosciuto ai primi cinque classificati non rende automaticamente conoscibili anche le informazioni effettivamente coperte da segreto tecnico-commerciale. Per ottenere tali informazioni occorre superare la soglia più rigorosa prevista dall’art. 35, comma 5, dimostrando che la loro conoscenza è realmente indispensabile per la difesa in giudizio.

Approfondimenti

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