Diritto di prelazione nel project financing: regole, limiti e nuove prospettive

Diritto di prelazione nel project financing: come funziona dopo la CGUE C-810/24, cosa accade alle gare in corso e quali alternative sono possibili

Il diritto di prelazione del promotore è uno dei nodi più delicati dell’attuale disciplina del project financing. Il meccanismo, nato per incentivare l’iniziativa privata e remunerare indirettamente il rischio assunto dall’operatore che sviluppa per primo la proposta, si trova oggi al centro di un profondo dibattito dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea C-810/24.

La questione non riguarda soltanto la possibilità per il promotore di subentrare all’aggiudicatario. Coinvolge direttamente la struttura della procedura della finanza di progetto, la parità di trattamento tra concorrenti, gli effetti sulle gare già avviate, la tutela economica dell’attività progettuale e il futuro assetto dell’art. 193 del D.Lgs. 36/2023.

Per comprendere il quadro attuale è quindi necessario tenere distinti tre livelli: la disciplina tuttora contenuta nel Codice dei contratti pubblici, gli effetti della pronuncia europea e le diverse soluzioni elaborate per gestire sia il periodo transitorio sia un possibile modello di project financing senza prelazione.

Nelle procedure di project financing, soprattutto in una fase normativa e giurisprudenziale così delicata, è fondamentale mantenere sotto controllo atti di gara, elaborati progettuali, documenti e relativi flussi informativi. Con il software per la gestione informativa delle costruzioni puoi gestire in un ambiente digitale condiviso le informazioni dell’appalto, organizzando documenti e modelli e rendendo più strutturata la collaborazione tra i soggetti coinvolti nella procedura.

Cos’è il diritto di prelazione nella finanza di progetto

Nel project financing il diritto di prelazione del promotore ha rappresentato per anni uno degli strumenti principali per incentivare l’iniziativa privata: chi elaborava la proposta e sosteneva i costi iniziali di progettazione poteva, a determinate condizioni, conservare una posizione di vantaggio nella successiva gara per l’affidamento della concessione. Proprio questo meccanismo, però, è oggi al centro del dibattito giuridico e operativo.

Dopo la sentenza della Corte di Giustizia UE C-810/24, la prelazione non può più essere considerata un automatismo ordinario e pacificamente applicabile. Il problema non è la valorizzazione dell’apporto del promotore, ma il rischio che il diritto di “ultima chiamata” alteri la concorrenza, svuoti la graduatoria e scoraggi la partecipazione degli altri operatori. Per questo la questione va letta su due piani:

da un lato la disciplina ancora presente nel testo dell’art. 193;
dall’altro gli effetti della giurisprudenza europea e nazionale, che stanno spingendo verso una riforma del modello.

Come funziona la prelazione secondo l’articolo 193 del D.Lgs. 36/2023

Il meccanismo previsto dal Codice

Il diritto di prelazione del promotore è oggi uno dei profili più delicati della finanza di progetto.

Secondo il testo dell’art. 193 del D.Lgs. 36/2023, se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare la prelazione entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, dichiarando di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario.

Il punto tecnico: norma nazionale e diritto UE

Sul piano formale, il meccanismo della prelazione continua a essere contemplato nella disciplina nazionale della finanza di progetto. Anche la documentazione istituzionale dedicata al PPP descrive l’affidamento ex art. 193 come una procedura caratterizzata dal riconoscimento di un diritto di prelazione in esito alla fase di valutazione comparativa delle proposte.

La questione applicativa nasce però dalla sovrapposizione tra questa previsione interna e il principio affermato dalla Corte di Giustizia il 5 febbraio 2026: il promotore non può essere posto nella condizione di modificare la propria offerta dopo la sua presentazione adeguandola a quella del migliore offerente, perché tale possibilità contrasta con la parità di trattamento e con l’esigenza che le offerte siano valutate in condizioni di concorrenza effettiva. La Corte richiama, in particolare, gli artt. 3 e 41 della direttiva 2014/23/UE.

È quindi necessario distinguere tra permanenza formale della previsione nel testo nazionale e possibilità concreta di applicarla in modo compatibile con il diritto dell’Unione.

Perché la Corte di Giustizia UE ha fermato la prelazione

Questo meccanismo, tuttavia, deve essere oggi letto alla luce della sentenza della Corte di Giustizia UE del 5 febbraio 2026, causa C-810/24. La Corte ha ritenuto incompatibile con il diritto dell’Unione un sistema che consente al promotore non aggiudicatario di pareggiare l’offerta migliore e ottenere comunque l’affidamento.

Il problema non riguarda il ruolo del promotore in sé, né la possibilità di valorizzare l’attività progettuale svolta nella fase preliminare. Il punto critico è il vantaggio competitivo che deriva dalla combinazione di tre elementi:

il promotore predispone il progetto posto a base di gara;
partecipa alla successiva procedura competitiva;
può ottenere l’affidamento anche se un altro concorrente ha presentato l’offerta migliore, limitandosi ad adeguarsi alle condizioni dell’aggiudicatario.

Secondo la CGUE, questo meccanismo altera la parità di trattamento tra gli operatori, incide sulla contendibilità effettiva della gara e può scoraggiare la partecipazione di altri concorrenti, soprattutto esteri.

Di conseguenza, nelle procedure soggette al diritto UE, il diritto di prelazione non può più essere trattato come un vantaggio automaticamente esercitabile dal promotore. Quando consente di ribaltare l’esito della graduatoria mediante il semplice pareggio dell’offerta migliore, la norma interna deve essere disapplicata in forza del principio di primato del diritto UE.

Il passaggio decisivo della pronuncia europea è proprio la possibilità concessa al promotore di intervenire sulla propria offerta successivamente al deposito. La Corte afferma che il diritto di prelazione consente al promotore di modificare la propria offerta dopo la presentazione e qualifica tale effetto come incompatibile con la parità di trattamento; aggiunge inoltre che il meccanismo può produrre effetti anticoncorrenziali.

La pronuncia riguarda il meccanismo di prelazione sottoposto al giudice europeo nell’ambito della controversia Urban Vision, ma il principio espresso assume rilievo per ogni disciplina che consenta al promotore di ottenere l’affidamento modificando ex post la propria posizione competitiva rispetto all’offerta risultata migliore.

Dopo lo stop alla prelazione, la gara di project financing deve essere rifatta?
TAR Lombardia 4939/2026

Il TAR Lombardia chiarisce che la disapplicazione del diritto di prelazione del promotore non comporta necessariamente l’annullamento dell’intera gara. Con la sentenza n. 4939/2026, stabilisce che, se la prelazione opera solo dopo la valutazione delle offerte e non altera il confronto competitivo, possono essere conservate graduatoria e aggiudicazione. La decisione si discosta dall’orientamento espresso dalla Sezione II con la sentenza n. 2645/2026, favorevole al rinnovo integrale della procedura. Il promotore non può giustificare un’offerta meno competitiva confidando nella possibilità di adeguarla successivamente a quella migliore. La gara resta quindi valida e l’aggiudicazione al primo classificato viene confermata, in applicazione dei principi di conservazione degli atti, economicità e buon andamento. Leggi l’approfondimento dedicato alla sentenza.

Prelazione e rimborso delle spese: due tutele da non confondere

Resta distinto il tema del rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione, la disciplina nazionale prevede il rimborso, a carico dell’aggiudicatario, delle spese per la predisposizione della proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell’ingegno, nel limite del 2,5% del valore dell’investimento. Questo profilo va tenuto separato dalla prelazione, perché il problema censurato dalla Corte UE riguarda il potere di sostituirsi all’aggiudicatario, non il riconoscimento dei costi sostenuti per elaborare la proposta.

In buona sostanza, oggi la prelazione del promotore non può essere spiegata come un meccanismo ordinario e pacifico della finanza di progetto: va presentata come una previsione ancora presente nel testo nazionale, ma fortemente ridimensionata dalla giurisprudenza europea e nazionale.

Il cambio di prospettiva è rilevante sia per le stazioni appaltanti sia per gli operatori economici. Nei bandi e nei disciplinari di gara, il riferimento alla prelazione non può essere trattato come una clausola meramente riproduttiva del testo dell’art. 193. Occorre verificare se, nel caso concreto, il meccanismo sia idoneo a modificare l’esito della graduatoria, scoraggiare la partecipazione degli altri concorrenti o attribuire al promotore un vantaggio non compatibile con i principi europei. Per il promotore, invece, viene meno la possibilità di fondare la convenienza dell’operazione sul diritto di “ultima chiamata”. La proposta dovrà reggersi soprattutto sulla qualità tecnica del progetto, sulla sostenibilità del Piano Economico-Finanziario, sulla solidità della gestione e sulla reale capacità di attrarre finanziamenti.

Cosa può sostituire la prelazione del promotore

La questione, quindi, non è più se la finanza di progetto possa sopravvivere senza prelazione, ma quali strumenti possano sostituire il vantaggio finale del promotore senza comprimere la concorrenza. Il confronto con altri ordinamenti europei mostra che il partenariato pubblico-privato può funzionare anche senza un diritto di subentro sull’offerta migliore. In questa prospettiva, l’incentivo all’iniziativa privata può essere costruito attraverso strumenti diversi: tutela del know-how progettuale, rimborso dei costi effettivamente sostenuti, criteri premiali oggettivi e proporzionati, procedure di confronto più flessibili e maggiore attenzione alla bancabilità dell’operazione.

Prelazione e gare in corso: annullamento o conservazione della procedura? I due orientamenti del TAR Lombardia

Dopo la sentenza CGUE C-810/24, uno dei principali problemi applicativi riguarda le conseguenze della disapplicazione della prelazione sulle procedure di project financing già avviate: è necessario annullare e ripetere la gara oppure è possibile eliminare soltanto la clausola incompatibile con il diritto europeo, conservando graduatoria e aggiudicazione?

Sul punto sono intervenute due sentenze del TAR Lombardia che, pur condividendo l’incompatibilità della prelazione con il diritto UE, prospettano soluzioni differenti.

Il TAR Lombardia, Sezione II, nella sentenza n. 2645 del 27 maggio 2026, ha evidenziato come la natura strutturale del vizio derivante dalla prelazione possa giustificare, in astratto, la rinnovazione integrale della procedura. Si tratta tuttavia di una considerazione formulata come obiter dictum, non determinante ai fini della decisione.

Di diverso avviso il TAR Lombardia, Sezione I, con la sentenza n. 4939 del 2 novembre 2026, che ammette la sola disapplicazione della clausola di prelazione, senza annullare la gara, quando la sua eliminazione non incide sui criteri di valutazione, sulla graduatoria e sulla parità di trattamento tra i concorrenti.

Secondo questa seconda impostazione, la prelazione opera nella fase conclusiva della procedura, dopo la valutazione delle offerte. La sua eliminazione può quindi lasciare intatto il confronto competitivo già svolto. Anzi, ripetere una gara dopo che tutte le offerte sono state conosciute potrebbe offrire al promotore una nuova opportunità competitiva, analoga a quella che il diritto europeo intende eliminare.

La distinzione è rilevante: mentre la sentenza n. 2645/2026 richiama la possibile necessità di rinnovare la gara per la natura strutturale del vizio, la n. 4939/2026 valorizza l’autonomia delle fasi procedimentali e il principio di conservazione degli atti.

La questione, pertanto, non riguarda più soltanto l’obbligo di disapplicare la prelazione, ma anche gli effetti di tale disapplicazione sulle procedure in corso e la possibilità di salvaguardare gli esiti delle gare già legittimamente valutate.

Verso la riscrittura dell’art. 193 senza ritorno della prelazione

Il quadro potrebbe evolvere ulteriormente. Dopo la sentenza CGUE C-810/24, l’orientamento emerso in sede ministeriale sembra escludere un ritorno del diritto di prelazione o l’introduzione di strumenti equivalenti fondati su un vantaggio automatico in favore del promotore.

La possibile riscrittura dell’art. 193 dovrebbe quindi muoversi verso un modello diverso: non più centrato sullo status privilegiato di chi presenta per primo la proposta, ma sulla qualità del progetto, sulla trasparenza della fase iniziale, sul confronto tra più soluzioni e sulla capacità della PA di selezionare l’opzione più idonea all’interesse pubblico.

L’ipotesi allo studio guarda a una disciplina più flessibile, accompagnata da indicazioni operative per le stazioni appaltanti. In questa prospettiva, la fase iniziale della finanza di progetto potrebbe assumere la forma di un vero “mercato delle proposte”: non una prelazione mascherata, ma uno spazio procedimentale regolato in cui l’amministrazione possa valutare più alternative prima di scegliere quale progetto sviluppare.

Per gli interventi più semplici la procedura potrebbe restare snella. Per quelli più complessi, invece, potrebbero assumere maggiore rilievo strumenti come il dialogo competitivo o la procedura competitiva con negoziazione. Si tratta di istituti che consentono alla PA di confrontarsi con il mercato, affinare il fabbisogno, valutare soluzioni tecniche e gestionali diverse e costruire una base di gara più solida.

Il nuovo equilibrio potrebbe fondarsi su quattro pilastri: pubblicità e confronto tra proposte; tutela del know-how senza rendite di posizione; criteri premiali trasparenti, proporzionati e limitati; verifica anticipata della sostenibilità economico-finanziaria e della bancabilità del PEF.

Resta aperto il tema degli incentivi per gli operatori che sostengono i costi della progettazione iniziale. Venuta meno la prelazione, il problema non è più garantire al promotore un diritto di subentro, ma individuare forme di remunerazione o premialità compatibili con i principi europei di concorrenza, parità di trattamento e trasparenza. Eventuali criteri premiali dovrebbero quindi essere oggettivi e collegati al valore effettivo del contributo offerto alla PA, non alla sola qualifica soggettiva di promotore.

Su questa linea si colloca anche ANCE, che propone di sostituire la prelazione con un sistema fondato su un’unica fase competitiva, premialità contenute e predeterminate per il promotore, indennizzo economico in caso di mancata aggiudicazione e disciplina transitoria chiara per evitare decisioni disomogenee delle stazioni appaltanti.

Un primo esempio operativo di questa nuova impostazione si ritrova nell’ordinanza commissariale n. 129/2026 sui PPP-CER, che disapplica la prelazione del promotore e la sostituisce, in quello specifico ambito, con un sistema di rimborso parametrico delle spese, accompagnato da garanzie sulla qualità tecnica dell’offerta, sulla riservatezza del progetto e sul divieto di premialità automatiche.

Come cambia il ruolo del promotore nel nuovo scenario

Il progressivo superamento della prelazione modifica la logica economica della proposta privata.

Il vantaggio competitivo non può più essere costruito sulla possibilità di conoscere l’esito della gara e adeguarsi successivamente alle condizioni dell’aggiudicatario. Diventano invece centrali qualità progettuale, innovazione, solidità del PEF, sostenibilità finanziaria e capacità di organizzare una proposta realmente competitiva già nella fase iniziale.

Parallelamente, per evitare che il venir meno della prelazione riduca l’interesse degli operatori a investire nella predisposizione delle proposte, il dibattito si sta concentrando su strumenti compensativi che non incidano sull’esito della competizione.

Le posizioni di CNI, ANAC e ANCE aiutano a comprendere le diverse soluzioni oggi sul tavolo.

La proposta del CNI: riforma condivisa e linee guida per RUP e stazioni appaltanti

Il confronto sulla finanza di progetto non riguarda più solo la disapplicazione del diritto di prelazione, ma anche la gestione delle procedure in corso e la futura riscrittura degli artt. 175 e 193 del D.Lgs. 36/2023. In audizione presso la Commissione Ambiente della Camera, il Consiglio Nazionale degli Ingegneri ha proposto una soluzione unitaria, capace di integrare i diversi indirizzi emersi nelle risoluzioni parlamentari dedicate al project financing dopo la sentenza CGUE C-810/24.

Secondo il CNI, la riforma dovrebbe muoversi su due piani:

da un lato servono indicazioni operative immediate per RUP e stazioni appaltanti, soprattutto per gestire le procedure già avviate;
dall’altro occorre una revisione strutturale della disciplina del partenariato pubblico-privato, con particolare riferimento agli artt. 175 e 193 del Codice.

Sul piano operativo, il CNI sottolinea la necessità di linee guida differenziate in base allo stato della procedura, così da evitare incertezze applicative nelle gare già bandite, nelle procedure in corso e nei rapporti ormai consolidati. Il punto è particolarmente rilevante per i tecnici della PA: dopo lo stop europeo alla prelazione, disapplicare il meccanismo non dovrebbe essere considerato colpa grave, mentre mantenerlo potrebbe esporre l’ente a profili di responsabilità.

Sul piano della riforma, la proposta punta a superare la logica del vantaggio automatico del promotore, sostituendola con strumenti più coerenti con i principi UE: criteri premiali oggettivi, valorizzazione dell’innovazione progettuale, maggiore tutela delle idee tecniche realmente apportate dal promotore e procedure più semplici per favorire il ricorso al PPP anche negli interventi di minori dimensioni.

Un ulteriore tema segnalato dal CNI riguarda gli effetti della prelazione sulle procedure già concluse o non impugnate nei termini. Secondo una possibile lettura delle prime pronunce successive alla CGUE, il vizio potrebbe essere ricondotto all’annullabilità e non alla nullità: se questa interpretazione fosse confermata, non vi sarebbe una caducazione automatica degli atti, con conseguente maggiore certezza per i rapporti ormai consolidati. Si tratta però di un profilo ancora da verificare alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale.

Questa lettura va tuttavia coordinata con la posizione espressa da ANAC, secondo cui, almeno nelle procedure in corso con termine di presentazione delle offerte già scaduto, la sola eliminazione della clausola di prelazione potrebbe non essere sufficiente a ripristinare la concorrenza, se la presenza della clausola ha già prodotto un effetto dissuasivo sulla partecipazione degli operatori.

La posizione di ANAC: fase transitoria, autotutela e nuovi incentivi al promotore

VIII Commissione permanente ANAC

Nel dibattito sulla sorte della prelazione interviene anche ANAC, audita dalla Commissione Ambiente della Camera sulle risoluzioni parlamentari dedicate alla finanza di progetto dopo la sentenza CGUE C-810/24.

L’Autorità considera la pronuncia europea non come un evento improvviso, ma come la conferma di criticità già emerse nella prassi. Secondo ANAC, il diritto di prelazione ha finito spesso per comprimere la concorrenza, determinando in numerose procedure la partecipazione del solo promotore e producendo un effetto dissuasivo nei confronti dei potenziali concorrenti. A questo si aggiungono due ulteriori profili problematici: la qualità non sempre adeguata dei progetti posti a base di gara, con conseguente ricorso a varianti in fase esecutiva e il rischio che alcune proposte non sollecitate siano presentate soprattutto per acquisire la posizione di vantaggio collegata alla prelazione.

Particolarmente rilevante è il tema della fase transitoria. Per ANAC non tutte le procedure devono essere trattate allo stesso modo. Se la concessione è già stata aggiudicata e il contratto è in fase di esecuzione, la conservazione del rapporto può risultare, in linea generale, la soluzione più coerente con l’esigenza di stabilità dei rapporti giuridici già consolidati. Diverso è il caso delle procedure in cui il termine per la presentazione delle offerte o delle proposte sia già scaduto e sia in corso la valutazione: in questa ipotesi la concorrenza potrebbe essere stata già compromessa dalla presenza della clausola di prelazione e l’amministrazione dovrebbe valutare l’annullamento in autotutela della procedura.

In tale scenario, secondo ANAC, la stazione appaltante dovrebbe evitare di procedere all’aggiudicazione in favore del promotore quando la gara si è sviluppata in un contesto alterato dalla clausola di prelazione. Una possibile soluzione è la ripubblicazione del bando senza alcun riferimento al diritto di prelazione, prevedendo espressamente un indennizzo per il promotore in caso di mancata aggiudicazione e assegnando agli operatori un termine adeguato per presentare nuove proposte.

Per le procedure in cui il termine di presentazione delle offerte o delle proposte non sia ancora scaduto, ANAC ipotizza invece la riapertura dei termini, così da consentire agli operatori di riformulare le offerte sulla base di una nuova legge di gara priva della clausola di prelazione. Questa soluzione potrebbe garantire continuità amministrativa ed evitare il blocco generalizzato delle iniziative di finanza di progetto, ma richiede particolare attenzione alla neutralità e alla trasparenza della procedura.

Sul piano della riforma, ANAC conferma che il problema non è eliminare ogni incentivo all’iniziativa privata, ma sostituire la prelazione con strumenti compatibili con il diritto UE. Premi, compensazioni e rimborsi possono essere ammissibili, purché non si trasformino in vantaggi selettivi idonei a neutralizzare o sovvertire l’esito competitivo della gara.

Una prima ipotesi riguarda l’introduzione di una soglia minima di miglioramento tecnico. L’idea è evitare che offerte solo marginalmente migliorative rispetto alla proposta del promotore possano prevalere senza un effettivo salto qualitativo. In questa prospettiva, l’offerta alternativa dovrebbe essere valorizzata solo se significativamente migliore, secondo criteri oggettivi e predeterminati.

Una seconda ipotesi riguarda il rafforzamento degli incentivi economici per il promotore non aggiudicatario. ANAC valuta la possibilità di riconoscere, oltre al rimborso dei costi sostenuti, anche un “premio di ideazione”, così da remunerare il valore dell’attività progettuale e dell’iniziativa imprenditoriale. In particolare, viene richiamata l’ipotesi di un rimborso dei costi di elaborazione della proposta maggiorato del 5%, ferma restando la cautela verso eventuali punteggi premiali automatici in gara, che potrebbero a loro volta comprimere la parità concorrenziale.

Il punto di equilibrio, quindi, si sposta ancora una volta: non più diritto di ultima chiamata, ma incentivi economici proporzionati, criteri tecnici oggettivi, regole trasparenti e piena contendibilità della procedura.

La posizione di ANCE: superare la prelazione senza indebolire il project financing

Audita Commissione Ambiente Luglio 2026

Nel confronto parlamentare sul futuro della finanza di progetto interviene anche ANCE, audita dalla Commissione Ambiente della Camera sulle risoluzioni Mazzetti e Bonelli.

La posizione dell’associazione dei costruttori parte da un punto fermo: dopo la sentenza CGUE C-810/24, con riferimento agli atti e alle fasi procedimentali non ancora consolidati, le amministrazioni devono disapplicare il meccanismo della prelazione del promotore, perché incompatibile con il diritto dell’Unione europea.

ANCE sottolinea però che la prelazione, nel sistema italiano, aveva svolto una funzione economica precisa: incentivare gli operatori privati a sostenere i costi di studi di fattibilità, analisi economico-finanziarie e progettazione, evitando che l’amministrazione potesse utilizzare gratuitamente la proposta come base della successiva gara.

La Corte di giustizia, secondo ANCE, non mette in discussione l’esigenza di tutelare l’attività progettuale del promotore. Il punto critico è che questa tutela non può tradursi in un vantaggio competitivo nella fase di aggiudicazione.

Per questo, la riforma non dovrebbe limitarsi ad eliminare il diritto di “ultima chiamata”, ma costruire strumenti alternativi capaci di mantenere attrattiva la finanza di progetto a iniziativa privata: rimborso delle spese, indennizzo economico, criteri premiali oggettivi, tutela dell’idea progettuale e procedure più snelle.

Le valutazioni ANCE sulla risoluzione Mazzetti 7-00375

Rispetto alla risoluzione Mazzetti, ANCE condivide l’obiettivo di garantire certezza giuridica e stabilità agli investimenti, evitando che il mutamento del quadro normativo determini un blocco indiscriminato delle operazioni di partenariato già avviate. Per le gare già aggiudicate e i contratti in essere, ANCE condivide l’impostazione volta a mantenere il regime applicabile, a condizione che gli atti della procedura non siano più impugnabili e, a maggior ragione, quando la concessione sia già in corso di esecuzione.

Per le procedure avviate dopo il correttivo al Codice, nelle quali l’iter di valutazione delle proposte sia ancora in corso, ANCE ritiene condivisibile la prosecuzione della procedura senza azzeramento, adeguando però i meccanismi di pubblicità nel rispetto dei rilievi formulati dalla Commissione europea.

Per le gare indette prima della sentenza CGUE, nelle quali il termine di presentazione delle offerte non sia ancora scaduto, ANCE condivide la soluzione della rettifica degli atti di gara: eliminazione della clausola di prelazione, riapertura dei termini e mantenimento del rimborso dei costi sostenuti dal promotore non aggiudicatario, entro il limite massimo del 2,5% del valore dell’investimento.

Sul piano della disciplina a regime, ANCE valuta positivamente la proposta di rivedere gli artt. 175 e 193 del D.Lgs. 36/2023, introducendo criteri di valutazione capaci di premiare l’innovazione, semplificare il livello di dettaglio richiesto per le proposte, tutelare l’idea del promotore e favorire l’utilizzo della finanza di progetto anche per interventi di minore dimensione e per la partecipazione delle PMI.

Il punto centrale della proposta ANCE è il superamento della “doppia gara”. L’associazione ritiene preferibile un’unica fase di confronto concorrenziale, nella quale al promotore possa essere riconosciuto un punteggio premiale massimo di 10 punti, collegato al valore progettuale e sociale della proposta, all’assenza di richieste di modifica da parte della stazione appaltante e alla rilevanza pubblica dell’intervento.

Questa premialità, secondo ANCE, manterrebbe un incentivo effettivo alla presentazione di proposte private senza compromettere la parità di trattamento e la contendibilità della concessione.

Le valutazioni ANCE sulla risoluzione Bonelli 7-00390

Rispetto alla risoluzione Bonelli, ANCE condivide l’esigenza di fornire a stazioni appaltanti, RUP e operatori economici indicazioni tempestive, puntuali e uniformi sulle conseguenze operative della sentenza CGUE. È condiviso anche il metodo di differenziare le soluzioni in base allo stato di avanzamento della procedura. La risoluzione Bonelli distingue infatti tra proposte ancora in valutazione, gare avviate ma non ancora aggiudicate, procedure in cui le offerte siano già state valutate ma il contratto non sia stato stipulato e contratti già stipulati.

ANCE condivide l’esigenza di eliminare la prelazione dalle procedure ancora in corso, ma assume una posizione più prudente rispetto all’annullamento generalizzato. Quando tecnicamente possibile, secondo ANCE sarebbe preferibile rettificare gli atti di gara, eliminando la clausola di prelazione, anziché procedere direttamente all’annullamento “tout court” in autotutela. Questa impostazione mira ad evitare il blocco indiscriminato delle procedure e a salvaguardare certezza del diritto, tutela dell’affidamento, stabilità dei rapporti giuridici e continuità dell’azione amministrativa.

ANCE condivide inoltre la necessità di coordinare l’intervento con Ordini professionali e soggetti tecnici, così da aggiornare le indicazioni rivolte a RUP e progettisti sulle conseguenze operative della sentenza europea.

Possiamo quindi dire che la proposta di Mazzetti è più orientata a stabilità degli investimenti, riforma a regime e premialità del promotore; Bonelli è una proposta più orientata alla gestione urgente delle procedure in corso, con linee guida operative e soluzioni differenziate.

Un modello alternativo alla prelazione: il caso dei PPP-CER

Nei PPP-CER la prelazione viene disapplicata e sostituita da un rimborso parametrico

Ordinanza Presidenza Consiglio dei Ministri n. 129/2026

Un ulteriore tassello nel superamento del diritto di prelazione arriva dall’ordinanza 28 maggio 2026, n. 129/2026, del Commissario straordinario per la ricostruzione sisma 2016, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 168 del 22 luglio 2026.

L’ordinanza riguarda i progetti di partenariato pubblico-privato per la realizzazione e gestione di impianti da fonti rinnovabili destinati alle comunità energetiche rinnovabili nei territori interessati dal sisma 2016. Si tratta quindi di una disciplina speciale, settoriale e temporalmente limitata, ma molto significativa perché mostra una possibile via operativa dopo lo stop europeo alla prelazione.

Il provvedimento prende atto della sentenza CGUE C-810/24 e dispone la disapplicazione dell’art. 193, comma 8, del D.Lgs. 36/2023, nel testo applicabile alle procedure considerate, nella parte in cui riconosce al promotore il diritto di prelazione per divenire aggiudicatario. In altre parole, il promotore non può più subentrare all’aggiudicatario semplicemente adeguandosi alla sua offerta.

La novità più rilevante riguarda però il trattamento economico del promotore non aggiudicatario. Venuta meno la prelazione, l’ordinanza ritiene che il rimborso delle spese diventi l’unica tutela economica residua per chi ha predisposto la proposta. Per questo supera, in questo specifico ambito, il limite fisso del 2,5% e introduce un rimborso calcolato con funzione parametrica:

R(V) = 3,854 × V^0,7215

dove V è il valore dell’investimento espresso in euro e R è il rimborso massimo riconoscibile per le spese di predisposizione della proposta.

Secondo l’ordinanza, questo meccanismo è proporzionato, trasparente, verificabile e auto-limitato: serve a ristabilire l’equilibrio economico delle operazioni nelle fasce dimensionali in cui il tetto del 2,5% risulta inadeguato, senza reintrodurre indirettamente il diritto di prelazione.

Per evitare distorsioni concorrenziali, il rimborso parametrico è accompagnato da alcune garanzie:

la componente tecnico-qualitativa dell’offerta deve pesare almeno il 75% del punteggio complessivo;
la documentazione progettuale del promotore deve essere protetta da regole di riservatezza;
eventuali meccanismi premiali per il promotore devono restare entro il 10% del punteggio tecnico, avere natura valutativa e non automatica e non possono trasformarsi in una reintroduzione, anche indiretta, della prelazione.

L’ordinanza disciplina anche la fase transitoria. Per le procedure non ancora avviate si applicano direttamente le nuove regole. Per quelle già avviate, l’ente pubblico deve chiedere al promotore di adeguare la proposta alle nuove linee guida, eliminando il diritto di prelazione. Se il promotore si adegua, la procedura prosegue; se non si adegua, la proposta diventa irricevibile e non è riconosciuto alcun rimborso.

La portata dell’ordinanza non va generalizzata oltre il suo ambito specifico. Tuttavia, il modello è rilevante perché conferma una possibile direzione di riforma: non più diritto di “ultima chiamata”, ma rimborso adeguato dei costi, tutela del know-how, criteri premiali non automatici e maggiore peso alla qualità tecnica dell’offerta.

Diritto di prelazione: il quadro operativo oggi

Dall’evoluzione normativa e giurisprudenziale emerge un quadro nel quale non è più sufficiente leggere isolatamente la previsione nazionale dell’art. 193.

Il primo dato da considerare è che il meccanismo della prelazione continua a essere presente nella disciplina del project financing, ma deve essere confrontato con il principio europeo secondo cui il promotore non può godere di un vantaggio che gli consenta di modificare successivamente la propria offerta e neutralizzare quella risultata migliore.

Il secondo riguarda le procedure in corso: non esiste, allo stato, una soluzione unica applicabile indistintamente a tutte le gare. Lo stato di avanzamento della procedura, l’avvenuta conoscenza delle offerte, l’incidenza concreta della clausola di prelazione sulla partecipazione e il consolidamento degli atti assumono un ruolo determinante.

Il terzo riguarda il futuro del promotore. Il problema non è eliminare ogni forma di tutela dell’operatore che investe risorse nella predisposizione della proposta, ma separare questa tutela dal risultato della gara. Rimborsi, compensazioni, tutela del know-how e premialità oggettive rappresentano le principali alternative oggi discusse.

Il futuro della prelazione nel project financing

La trasformazione in corso non coincide necessariamente con una riduzione del ruolo dell’iniziativa privata. Al contrario, il vero obiettivo della futura disciplina sarà mantenere conveniente la predisposizione di proposte complesse senza riconoscere al promotore un vantaggio capace di alterare il confronto concorrenziale.

Il punto di equilibrio si sposta quindi dalla prelazione sull’aggiudicazione alla valorizzazione dell’attività progettuale.

La direzione che emerge dal dibattito è quella di un project financing nel quale il promotore possa essere tutelato per il lavoro effettivamente svolto, per il know-how apportato e per la qualità dell’iniziativa, ma senza disporre di un diritto automatico di ultima chiamata sulla migliore offerta.

È su questo equilibrio tra incentivo, concorrenza e sostenibilità economico-finanziaria che si giocherà la futura configurazione dell’art. 193.

Il superamento della prelazione rende ancora più importante la trasparenza del confronto competitivo e la corretta gestione delle informazioni che accompagnano proposta, progetto e successiva procedura di affidamento. Per gestire in modo strutturato la documentazione e i flussi informativi degli appalti pubblici puoi affidarti al software per la gestione informativa digitale delle costruzioni, la piattaforma che consente di organizzare, condividere e controllare documenti e modelli in un Ambiente di Condivisione dei Dati, favorendo tracciabilità e collaborazione tra stazione appaltante, tecnici e operatori economici.

Il diritto di prelazione, le FAQ

Il diritto di prelazione del promotore è stato abolito?

Non in senso formale. Il meccanismo continua a comparire nella disciplina nazionale della finanza di progetto, ma dopo la sentenza CGUE C-810/24 non può essere applicato quando consente al promotore di adeguare ex post la propria offerta a quella dell’aggiudicatario e di ottenere così l’affidamento. La Corte di Giustizia ha ritenuto tale meccanismo incompatibile con i principi di parità di trattamento e concorrenza.

Dopo lo stop alla prelazione il promotore perde anche il diritto al rimborso delle spese?

No. Prelazione e rimborso sono istituti distinti. La criticità individuata dalla CGUE riguarda il vantaggio competitivo che consente al promotore di modificare la propria posizione dopo la gara, non il riconoscimento economico delle spese sostenute per predisporre la proposta.

Una gara che prevede la prelazione deve essere sempre annullata?

Non necessariamente. Le pronunce del TAR Lombardia richiamate nella guida mostrano due possibili impostazioni. In alcuni casi può rilevare la natura strutturale del vizio; in altri, invece, può essere sufficiente disapplicare la clausola e conservare graduatoria e aggiudicazione, se la prelazione non ha inciso sulla valutazione delle offerte e sulla parità di trattamento.

Perché la prelazione può scoraggiare gli altri concorrenti?

Perché un operatore può sostenere i costi necessari a predisporre la migliore offerta e risultare primo in graduatoria, ma vedere comunque l’affidamento attribuito al promotore che si adegua successivamente alle stesse condizioni. La CGUE ha evidenziato che questo vantaggio può alterare la concorrenza e dissuadere altri operatori dalla partecipazione.

Quali strumenti possono sostituire il diritto di prelazione?

Le soluzioni oggi discusse puntano soprattutto su rimborso delle spese, tutela del know-how progettuale, eventuali premialità oggettive e proporzionate e maggiore valorizzazione della qualità tecnica della proposta. L’obiettivo è incentivare l’iniziativa privata senza attribuire al promotore un vantaggio automatico capace di modificare l’esito della gara.

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