Quando la mancata presentazione delle referenze bancarie può portare all’esclusione?
Il TAR Calabria chiarisce quando le referenze bancarie possono essere richieste in gara e perché non costituiscono un requisito aggiuntivo di partecipazione
Il Codice Appalti limita la possibilità per le stazioni appaltanti di introdurre requisiti di partecipazione ulteriori rispetto a quelli previsti dall’art. 100 del D.Lgs. 36/2023. Ma questo divieto riguarda anche i documenti attraverso i quali l’impresa deve dimostrare di possedere quei requisiti?
A chiarire la distinzione è il TAR Calabria, sentenza n. 2054/2026, pronunciatosi sull’esclusione di un operatore economico che non aveva prodotto due referenze bancarie richieste dal disciplinare di gara.
Secondo il TAR, il divieto di introdurre requisiti ulteriori non impedisce alla stazione appaltante di individuare specifici mezzi di prova della capacità economico-finanziaria.
La gara e la richiesta di due dichiarazioni bancarie
La controversia nasce da una procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica del Comune di Scalea per il triennio 2026/2029.
Il disciplinare richiedeva, ai fini della capacità economico-finanziaria, le:
“Dichiarazioni di almeno due istituti di credito che attestano la solidità finanziaria dell’operatore economico”.
L’impresa aveva contestato la clausola già al momento della partecipazione. Successivamente la stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio chiedendo la produzione delle dichiarazioni, ma la concorrente aveva deciso di non presentarle. Era quindi stata esclusa dalla gara.
Perché l’impresa riteneva illegittima la richiesta?
La ricorrente fondava la propria tesi soprattutto sull’art. 100 del D.Lgs. 36/2023.
Il comma 11 disciplina, per gli appalti di servizi e forniture, il fatturato che può essere richiesto quale requisito di capacità economica e finanziaria; il comma 12 stabilisce invece che, salvo le eccezioni previste, le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione indicati dalla disposizione.
Secondo l’impresa, quindi, pretendere anche due referenze bancarie avrebbe significato introdurre un requisito aggiuntivo non ammesso dal Codice.
La società contestava inoltre l’esclusione conseguente alla mancata risposta al soccorso istruttorio e sosteneva che una clausola nulla non potesse costituire un vincolo per l’amministrazione.
Le referenze bancarie sono un requisito oppure un mezzo di prova?
È su questa distinzione che si concentra il TAR. Il Collegio afferma che le referenze bancarie non costituiscono un autonomo requisito di partecipazione, ma servono a dimostrare un requisito già previsto: la capacità economico-finanziaria dell’operatore.
La sentenza chiarisce infatti che ”
le referenze bancaria sono […] non un requisito di partecipazione, bensì un mezzo di prova […] della capacità economica.
La loro richiesta, quindi, non introduce automaticamente una causa di esclusione atipica né un nuovo requisito non contemplato dal Codice.
Cosa cambia con l’art. 100, comma 12, del Codice?
È il passaggio più rilevante della decisione. Il TAR non condivide la lettura secondo cui il D.Lgs. 36/2023 avrebbe eliminato la possibilità di richiedere referenze bancarie.
Secondo i giudici: l’art. 100, comma 12 […] esclude la possibilità di introdurre nuovi e ulteriori requisiti di partecipazione, non vieta però alla stazione appaltante di individuare ulteriori mezzi di prova. Il limite previsto dal Codice riguarda quindi i requisiti sostanziali necessari per partecipare, non necessariamente ogni documento destinato a verificarne l’effettivo possesso.
Il TAR richiama inoltre l’art. 18, comma 6, dell’Allegato II.12, che contempla le referenze quale possibile mezzo di prova dell’adeguata capacità economica e finanziaria.
L’impresa può sostituire liberamente le referenze con altri documenti?
Le referenze non possono essere sostituite liberamente con altri documenti. Una volta che la legge di gara individua un determinato mezzo di prova, il concorrente non può semplicemente scegliere di non produrlo e utilizzare autonomamente uno strumento diverso.
La sentenza richiama l’orientamento secondo cui l’operatore deve prioritariamente presentare la documentazione richiesta e può ricorrere a mezzi probatori differenti soltanto in presenza di fondati motivi.
Nel caso esaminato, dopo il soccorso istruttorio l’impresa aveva invece consapevolmente rifiutato di produrre le referenze.
La decisione del TAR Calabria
Per il TAR la clausola del disciplinare non era illegittima.
Anche se il disciplinare utilizzava l’espressione “requisiti bancari”, il contenuto della previsione mostrava che le dichiarazioni servivano semplicemente ad attestare la solidità finanziaria dell’impresa. Le referenze dovevano quindi essere qualificate come mezzo di prova e non come autonomo requisito di partecipazione.
Il TAR ha pertanto respinto il ricorso e confermato l’esclusione.
Approfondimenti
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