Stop della Corte UE al diritto di prelazione nel project financing
Sancita l’incompatibilità del diritto di prelazione con l’ordinamento eurounitario nella misura in cui permette al Promotore non aggiudicatario di allinearsi all’offerta vincente per ottenere il contratto
Con la sentenza del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24), la Corte di Giustizia mette in discussione il sistema della finanza di progetto sancendo l’incompatibilità con l’ordinamento comunitario del diritto di prelazione garantito al promotore nelle gare per l’affidamento di concessioni.
Sotto la lente dei giudici di Lussemburgo è l’art. 193 del D.Lgs. 36/2023 (già art. 183 del D.Lgs. 50/2016) e la sua compatibilità con i principi del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) e con la Direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (La commissione Europea aveva già manifestato il suo disappunto).
Il caso specifico
La decisione nasce da una controversia relativa ad una procedura indetta dal Comune di Milano per la gestione di servizi igienici automatizzati e impianti pubblicitari (valore stimato oltre 34 milioni di euro). Il meccanismo contestato permetteva al promotore, dopo l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di un terzo, di “pareggiare” tale offerta entro 15 giorni, ottenendo l’aggiudicazione definitiva a scapito del vincitore della gara.
Il Consiglio di Stato, investito del ricorso da parte dell’offerente pretermesso, ha sollevato una questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Lussemburgo. Il quesito mirava a stabilire se la facoltà del Promotore di subentrare nell’aggiudicazione alle condizioni del primo graduato fosse conforme ai principi di:
parità di trattamento;
trasparenza;
libera concorrenza.
La ratio decidendi della corte
La Corte ha dichiarato l’incompatibilità del diritto di prelazione con l’ordinamento eurounitario nella misura in cui permette al Promotore non aggiudicatario di allinearsi all’offerta vincente per ottenere il contratto.
La Corte di Giustizia ha articolato la propria decisione seguendo tre direttrici fondamentali:
limiti alla discrezionalità nazionale: sebbene la Direttiva 2014/23/UE non imponga un’armonizzazione totale delle procedure, gli Stati membri devono comunque garantire il rispetto dei principi di proporzionalità e non discriminazione;
alterazione della graduatoria: il meccanismo di prelazione svuota di significato l’esito della gara. Il fatto che la migliore offerta non garantisca l’ottenimento del contratto crea una “distorsione competitiva” a favore del Promotore, configurando una discriminazione oggettiva ai danni degli altri partecipanti;
ostacolo alla libertà di stabilimento: ai sensi dell’art. 49 TFUE, tale normativa funge da deterrente per gli operatori economici transfrontalieri. Il rischio di investire risorse in una gara il cui esito è “opzionabile” dal Promotore scoraggia la partecipazione estera, senza che tale restrizione sia giustificata da motivi imperativi di ordine o sicurezza pubblica.
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Come dimostra il caso del project financing, il nuovo codice appalti pone sfide inedite nella gestione dei lavori pubblici ai tecnici, alle imprese e alle pubbliche amministrazioni. La digitalizzazione dei contratti pubblici, in particolare, richiede:
alle pubbliche amministrazioni l’uso di piattaforme online per la gestione documentale e ambienti di condivisione dati BIM-oriented
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