Requisiti di idoneità professionale: il subappalto può sostituire il contratto di avvalimento?
La ricorrente voleva sanare l’assenza del requisito ricorrendo al subappalto qualificatorio, pur in assenza di un contratto di avvalimento
La sentenza del TAR Lombardia, Milano (Sez. I), 2 aprile 2026, n. 1538, offre un importante chiarimento sistematico sulla distinzione tra subappalto necessario (o qualificatorio) e avvalimento, smentendo la tesi della loro sovrapponibilità funzionale in sede di gara. Il caso di specie riguarda l’esclusione di un operatore economico da una procedura aperta per un accordo quadro relativo a servizi di trasloco, indetta ai sensi del D.Lgs. 36/2023.
La ratio del decidere: autonomia dei moduli organizzativi
Il cuore della controversia risiede nel tentativo della ricorrente di sanare l’assenza del requisito per la prestazione principale dichiarando di ricorrere al “subappalto qualificatorio”, pur in assenza di un contratto di avvalimento. Il TAR Milano ha rigettato tale impostazione sulla base di tre pilastri giuridici:
Natura dei requisiti e titoli abilitativi: ai sensi dell’art. 104, comma 3, del D.Lgs. 36/2023, quando il requisito mancante riguarda un’autorizzazione o un titolo abilitativo (come l’iscrizione all’Albo Autotrasportatori), l’avvalimento impone che le prestazioni siano eseguite direttamente dall’ausiliaria. In questo scenario, l’ausiliaria agisce “in qualità di subappaltatore”, ma il titolo giuridico che abilita la partecipazione resta il contratto di avvalimento, non la mera dichiarazione di subappalto;
Il divieto di subappalto integrale: il Collegio ha rilevato che l’operatore, dichiarando di voler subappaltare la prestazione principale (traslochi) e quelle secondarie, avrebbe finito per agire come un “mero intermediario contrattuale”. Ciò violerebbe il divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, limite invalicabile posto dall’art. 119, comma 1, del Codice;
Inapplicabilità del soccorso istruttorio: il TAR ha ribadito che la mancanza sostanziale di un requisito di idoneità professionale (o del relativo contratto di avvalimento per sopperirvi) non è sanabile tramite soccorso istruttorio ex art. 101 D.Lgs. 36/2023. Tale carenza non è configurabile come una mera irregolarità formale, poiché attiene alla legittimazione stessa dell’operatore a partecipare alla competizione.
La sentenza n. 1538/2026 conferma che, sebbene entrambi gli istituti siano moduli pro-concorrenziali volti a favorire la partecipazione, essi rimangono distinti e non fungibili:
l’avvalimento è lo strumento per “prendere in prestito” requisiti di capacità tecnico-professionale o economica per qualificarsi;
il subappalto necessario è la modalità con cui si affida a terzi l’esecuzione di parti della prestazione per le quali non si possiede la qualificazione obbligatoria, ma non può tradursi nello svuotamento completo dell’attività dell’appaltatore.
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