Legittima l’esclusione automatica per comunicazione tardiva di irregolarità
Le cause di esclusione esistenti prima della presentazione dell’offerta devono essere dichiarate preventivamente, consentendo così all’operatore di sanarle e partecipare alla gara in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla stazione appaltante (SA).
Su questi presupposti, il TAR Lazio, con la sentenza n. 2329 del 3 febbraio 2025, ha respinto il ricorso di un’impresa inizialmente risultata aggiudicataria di un contratto di fornitura, successivamente esclusa per il mancato possesso del requisito di cui all’art. 94, comma 5, lett. b), del D.Lgs. 36/2023 (la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili).
L’impresa, oltre a non aver rispettato gli obblighi assunzionali prima della presentazione dell’offerta, ha comunicato tardivamente alla SA la propria situazione di irregolarità. Ciò ha determinato la violazione dell’art. 96, comma 14, del D.Lgs. 36/2023, il quale impone all’OE l’obbligo di segnalare tempestivamente alla SA eventuali cause di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95.
Il TAR ha confermato la correttezza dell’esclusione dell’impresa basandosi su due elementi principali:
l’assenza del requisito di partecipazione al momento della presentazione dell’offerta e la tardività delle assunzioni effettuate solo dopo la richiesta di chiarimenti da parte della SA;
la mancata comunicazione degli obblighi informativi previsti dall’art. 96, comma 14, del D.Lgs. 36/2023.
Il TAR ha chiarito, poi, che il trattenimento automatico della garanzia fideiussoria è una conseguenza legale dell’esclusione, senza necessità di una motivazione specifica, trattandosi di un atto vincolato dell’amministrazione. L’art. 106, comma 6, del D.Lgs. 36/2023 stabilisce che la garanzia copre sia la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione, sia la mancata sottoscrizione del contratto per fatti imputabili all’affidatario.
La garanzia ha due scopi principali:
assicurare la serietà dell’offerta e il rispetto delle regole della gara;
anticipare e quantificare forfettariamente il danno subito dalla SA a causa della mancata stipula del contratto.
La Corte Costituzionale ha escluso la natura punitiva dell’escussione della cauzione provvisoria, sottolineando che l’assenza di un intento sanzionatorio emerge dalle modalità di costituzione della garanzia e dalle riduzioni previste dal legislatore.
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