Indagine di mercato senza limiti al numero dei partecipanti? La rotazione non si applica!
La rotazione garantisce l’avvicendamento tra gli O.E. nelle procedure non aperte al mercato, dove la stazione appaltante seleziona discrezionalmente i soggetti da invitare alla gara
La controversia oggetto della sentenza TAR Lazio 1087/2026 trae origine dall’esclusione di un operatore economico uscente da una procedura negoziata, motivata dalla stazione appaltante esclusivamente in virtù del principio di rotazione. Il Collegio, nell’accogliere il ricorso, ha precisato che tale principio, seppur cardine negli affidamenti sottosoglia e nei contratti esclusi (ex artt. 49 e 13, comma 5, D.Lgs. 36/2023), non può essere interpretato in modo rigidamente preclusivo della concorrenza.
La ratio della rotazione: alternanza vs. discrezionalità
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, recepito dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici, la rotazione funge da contrappeso alla discrezionalità della stazione. Il principio deve operare laddove l’amministrazione selezioni autonomamente una “rosa” ristretta di operatori (invito discrezionale) o proceda tramite affidamento diretto. La norma mira a prevenire il consolidamento di rendite di posizione e a garantire l’effettiva alternanza in contesti non aperti all’intero mercato.
Inapplicabilità nelle procedure aperte e indagini di mercato senza filtri
Il fulcro della decisione risiede nell’art. 49, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023, il quale stabilisce che la rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata condotta senza porre limiti numerici ai concorrenti da invitare. Laddove la stazione appaltante pubblichi un avviso volto a promuovere la massima partecipazione, consentendo a chiunque in possesso dei requisiti di presentare un’offerta, viene meno il presupposto logico-giuridico della rotazione. In tale scenario, la procedura è “sostanzialmente equivalente” ad una procedura aperta; pertanto, l’esclusione dell’uscente risulterebbe punitiva e contraria al principio di concorrenza, che la rotazione stessa dovrebbe invece tutelare.
Il difetto di motivazione e la violazione della lex specialis
Il TAR ha inoltre rilevato un profilo di illegittimità nella condotta della stazione appaltante per i seguenti motivi tecnici:
assenza di clausole espresse: la lex specialis di gara non conteneva riferimenti specifici all’applicazione della rotazione, rendendo l’esclusione “a posteriori” un’inibizione ingiustificata;
carenza istruttoria: nonostante l’amministrazione avesse invocato proprie istruzioni interne, queste prevedevano la rotazione solo per procedure basate sulla selezione discrezionale di un numero limitato di operatori, fattispecie diversa da quella oggetto di giudizio.
In definitiva, il principio di rotazione è strumentale e servente rispetto alla concorrenza. Se l’accesso al confronto competitivo è garantito a tutti gli operatori del settore senza barriere all’ingresso, l’amministrazione non solo può, ma deve ammettere anche il gestore uscente, al fine di assicurare la selezione della migliore offerta nel rispetto dei principi di imparzialità e non discriminazione.
Leggi l’approfondimento: Il principio di rotazione nel nuovo codice appalti
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