Il soccorso istruttorio nel nuovo codice appalti

Cos’è il soccorso istruttorio, perché è importante in una procedura di gara e cosa cambia nel nuovo codice dei contratti pubblici

Il nuovo codice dei contratti pubblici prevede l’obbligo da parte della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio per integrare la documentazione presentata per partecipare alla gara, sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità. Una sorta di “salvagente” per l’operatore economico che può rimediare ad un errore fatto rispettando le scadenze dettate dalla stazione appaltante. Il soccorso istruttorio prima era disciplinato dall’art. 83 D.Lgs. 50/2016, ora dall’art. 101 del D.Lgs. 36/2023.

Il D.Lgs. 36/2023 amplifica l’ambito, la portata e le funzioni del soccorso istruttorio, ma allo stesso tempo ne delinea confini rigorosi come quello discendente dall’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo il quale ciascuno di essi è responsabile delle proprie azioni e/o mancanze e deve pertanto sopportare le conseguenze di possibili errori commessi in fase di formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione. In ossequio al principio di autoresponsabilità, all’operatore economico che partecipa ad una gara è sempre richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media, una diligenza che riguarda non solo la parte esecutiva del contratto, ma che abbraccia anche le fasi prodromiche e genetiche, come ad esempio la redazione degli atti utili alla partecipazione alla gara.

Scopriamo cosa cambia in base alle nuove disposizioni e perché è importante conoscere bene la procedura.

Allegato dell’offerta economica mancante: è possibile il soccorso istruttorio?

Se un’impresa omette di allegare un documento relativo all’offerta economica, può ricorrere al soccorso istruttorio? La delibera ANAC n. 573 del 10 dicembre 2024 fuga ogni dubbio.

Nel caso in esame, l’offerta doveva essere corredata, pena esclusione, da due documenti specifici secondo la lex specialis: un form previsto in una specifica piattaforma e un modulo “OE-Offerta economica“, entrambi necessari per la valutazione congiunta e complessiva dell’offerta. L’istante è stato escluso per non aver prodotto, e quindi allegato, il secondo documento: “OE”.

Questa mancanza non consente il ricorso a nessuna delle 4 tipologie di soccorso istruttorio (integrativo, sanante, istruttorio, correttivo) trattandosi di una carenza essenziale nell’offerta economica/o nell’offerta tecnica. L’integrazione postuma è in contrasto con il principio della par condicio competitorum e pertanto non sanabile.

Il soccorso istruttorio è inoperante quando vengono messe in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla gara, dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte della legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio al “potere di soccorso”. In questo caso specifico l’integrazione non è consentita, risolvendosi in un vulnus del principio di parità di trattamento (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2022 n. 10325; ANAC, delibera n. 370 del 26.07.2023; n 508 del 08.11.2023; n. 60 del 07.02.2024; n. 303 del 24.06.2024; n. 360 del 17.07.2024).

 

 

 

Soccorso istruttorio: cos’è

Il soccorso istruttorio, come appena accennato, è un sub-procedimento che permette all’operatore economico inadempiente di sanare determinate irregolarità e/o omissioni che riguardano la domanda di partecipazione alla gara d’appalto, un istituto trasversale che si applica a prescindere dall’importo e dal criterio di aggiudicazione. Di fatto è un obbligo della stazione appaltante attivare il soccorso istruttorio “integrativo” e “sanante” che in seguito analizzeremo.

I confini del soccorso istruttorio si ampliano nel nuovo codice dei contratti pubblici: scelta che apparentemente potrebbe sembrare andare contro il canone di auto-responsabilità secondo cui chi dimentica di allegare una determinata documentazione o commette altro tipo di errore, dovrebbe poi affrontarne le conseguenze e non avere semplicemente la possibilità di “rimediare”. In realtà, però, dall’ampliamento della portata applicativa del soccorso istruttorio si evince la volontà del legislatore di affidare l’appalto all’operatore economico davvero meritevole, superando dimenticanze che non inficiano la qualità del servizio offerto, correndo il rischio di allungare i tempi di affidamento.

In linea con il nuovo codice è la sentenza n. 1308/2022 sez. VI del Consiglio di Stato secondo la quale lo scopo della gara è quello di selezionare il concorrente che, in possesso di requisiti specifici, risulta quello più idoneo e meritevole di affidamento. Gli eventuali errori e le omissioni non alterano il confronto competitivo, che deve esser sempre salvaguardato, e non possono essere perciò motivo di esclusione.

Specifichiamo subito che il soccorso istruttorio è possibile solo in caso di correzioni alla documentazione amministrativa, non per modifiche all’offerta tecnica o all’offerta economica. Per queste ultime due è possibile richiedere dei chiarimenti che in seguito vedremo.

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Soccorso istruttorio: favoreggiamento o tutela della concorrenza?

Il soccorso istruttorio costituisce applicazione dei principi cardine del nuovo codice appalti: il principio della fiducia e della buona fede. Risponde pienamente al canone della cooperazione leale tra stazione appaltante e operatore economico. Il soggetto economico può rimediare ad eventuali errori formali che, se non sanati, porterebbero alla sua esclusione dalla gara. Il soccorso istruttorio fa in modo che lo svolgimento della gara non venga condizionato da un eccessivo formalismo ai danni della qualità dell’offerta, ma che si raggiunga l’obiettivo della stazione appaltante di affidare i lavori al miglior offerente, in linea con il principio del risultato.

È fatta salva la par condicio tra i concorrenti in quanto con il soccorso istruttorio si può rimediare a carenze e/o irregolarità che riguardano la documentazione amministrativa (requisiti di ordine generale), senza nemmeno sfiorare gli elementi integranti (offerta tecnica od economica).

Il soccorso istruttorio non può sanare la mancanza di elementi essenziali dell’offerta

Il TAR Campania, con la sentenza n. 5830 del 31 ottobre 2024, affronta un ricorso riguardante l’annullamento di una proposta di aggiudicazione provvisoria chiarendo i limiti di applicazione del soccorso istruttorio.

La società ricorrente, esclusa per la mancata presentazione del progetto di assorbimento del personale, sosteneva che tale documento non fosse un elemento essenziale dell’offerta e che, in ogni caso, la sua assenza potesse essere sanata tramite il soccorso istruttorio.

Il Tribunale ha invece ribadito che il soccorso istruttorio è uno strumento utilizzabile esclusivamente per regolarizzare carenze di natura formale o documentale, e non può essere impiegato per integrare o sanare l’assenza di requisiti sostanziali espressamente richiesti dal disciplinare di gara. Nello specifico, il progetto di assorbimento del personale, indicato nel bando come elemento indispensabile a pena di esclusione, rappresenta una componente essenziale dell’offerta, non suscettibile di successiva integrazione.

Il TAR ha inoltre evidenziato che il nuovo codice dei contratti pubblici conferma l’importanza del progetto di assorbimento come parte integrante dell’offerta, escludendo la possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio per rimediare alla sua assenza.

Pertanto, il Comune, applicando il disciplinare di gara, ha correttamente annullato l’aggiudicazione provvisoria alla ricorrente e assegnato provvisoriamente la gara ad un’altra società.

Omesso versamento del contributo ANAC: possibile il soccorso istruttorio?

L’offerta di un operatore economico (OE) resta valida anche in caso di ritardo nel versamento del contributo ANAC, purché il pagamento venga effettuato durante la procedura di gara e nei tempi indicati dalla stazione appaltante per regolarizzare la situazione.

A stabilirlo è una sentenza del TAR Sicilia, sezione di Catania, n. 3967 del 2 dicembre 2024: il mancato pagamento del contributo ANAC nei termini previsti per la presentazione dell’offerta non comporta necessariamente l’esclusione dalla gara. Il Tribunale ha accolto il ricorso di un operatore economico escluso da una procedura negoziata per non aver dimostrato il pagamento entro la scadenza stabilita nel disciplinare di gara.

La sentenza precisa che il versamento del contributo è un elemento esterno rispetto al contenuto dell’offerta e, pertanto, la sua regolarizzazione tramite soccorso istruttorio non viola il principio della par condicio tra i partecipanti alla gara.

Il contesto normativo e il ricorso al soccorso istruttorio

Il disciplinare di gara prevedeva che il pagamento del contributo ANAC fosse una condizione indispensabile per l’ammissibilità dell’offerta. La ricevuta di pagamento doveva essere allegata alla documentazione di gara, e in caso di omissione, si applicava il soccorso istruttorio. Tuttavia, era richiesta una prova di pagamento effettuata prima della scadenza per la presentazione delle offerte, pena l’inammissibilità.

L’operatore economico escluso ha presentato un’istanza di autotutela alla stazione appaltante, sostenendo che il mancato pagamento era dovuto ad un problema tecnico del sistema telematico e chiedendo di essere riammesso attraverso il soccorso istruttorio. Non avendo ricevuto riscontro, l’O.E. ha impugnato l’esclusione, evidenziando che l’omissione era sanabile anche in presenza di una clausola del disciplinare che prevedeva l’esclusione per il mancato pagamento entro i termini.

La decisione del Tar Sicilia

Il TAR Sicilia ha richiamato un orientamento giurisprudenziale che, basandosi su un’interpretazione conforme ai principi europei, considera l’offerta ammissibile anche in caso di pagamento tardivo, purché regolarizzato tramite soccorso istruttorio. Tale posizione si fonda sui principi di proporzionalità e tassatività delle cause di esclusione, come stabilito dall’articolo 10 del D.Lgs. 36/2023.

Soccorso istruttorio: cosa cambia nel nuovo codice appalti?

Nel primo comma dell’art. 101 D.Lgs. 36/2023 si trova subito un’importante precisazione che è poi anche una limitazione: il soccorso istruttorio è ammesso solo se la documentazione non è già presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico. In quel caso, infatti, l’ente procederebbe all’acquisizione della documentazione e non potrebbe attivare il soccorso istruttorio.

Quindi la conditio sine qua non è che la documentazione, al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, non sia ancora arrivata nelle mani della stazione appaltante.

Novità evidente rispetto al vecchio codice è l’introduzione di un termine minimo che deve essere assegnato all’operatore economico per integrare/regolarizzare la documentazione: non meno di 5 giorni e non più di 10. Ricordiamo che nel vecchio codice era stabilito solo il termine massimo, 10 giorni, e non un tempo minimo.

Le 4 tipologie di soccorso istruttorio nel nuovo codice appalti

Si delineano nei commi successivi 4 tipologie di soccorso istruttorio:

soccorso istruttorio integrativo o completivo (comma 1, lett. a);
soccorso istruttorio sanante (comma 1, lett. b);
soccorso istruttorio in senso stretto o procedimentale (comma 3);
soccorso istruttorio correttivo (comma 4).

Di seguito le analizziamo in modo tale da comprendere appieno quando è possibile applicare (dal punto di vista dell’ente) o invocare (dal punto di vista dell’operatore economico) il soccorso istruttorio. L’obiettivo ultimo è quello di bilanciare la legittima concorrenza con la massima partecipazione, misurandosi con mere formalità da regolarizzare e raggiungendo così un equilibrio tra l’offerta migliore priva di irregolarità formali e l’interesse pubblico ad affidare l’appalto al migliore operatore economico.

Soccorso istruttorio integrativo

Il soccorso istruttorio integrativo o completivo è disciplinato dal comma 1 lett. a) dell’art. 101 D.Lgs. 36/2023. Si tratta della possibilità data all’operatore economico di integrare la documentazione mancante trasmessa alla stazione appaltante (domanda di partecipazione alla gara o documento di gara unico europeo), nello specifico si tratta della documentazione amministrativa facente parte della cosiddetta “busta A“. Non è possibile recuperare carenze circa la documentazione che compone l’offerta tecnica e nemmeno quella dell’offerta economica.

La mancata produzione del contratto di avvalimento, della garanzia provvisoria, del mandato collettivo speciale o dell’impegno a conferire mandato collettivo è sanabile mediante documenti che riportano data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte: il legislatore solo su queste 3 fattispecie di documenti prevede la necessità della data certa. Gli elementi mancanti alla documentazione possono essere presentati ad integrazione, in aggiunta a quelli già presentati per completare l’offerta, ma solo se hanno data certa anteriore riscontrabile.

È stata, di fatto, eliminata la distinzione tra irregolarità essenziali e non essenziali che ha sollevato nel tempo molti dubbi interpretativi.

Soccorso istruttorio sanante

Il soccorso istruttorio sanante è disciplinato dal comma 1 lett. b) dell’art. 101 D.Lgs. 36/2023. L’operatore economico può sanare omissioni, inesattezze o irregolarità che riguardano la domanda di partecipazione o il documento di gara unico europeo o ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla gara, sempre escludendo i documenti che riguardano l’offerta tecnica e l’offerta economica.

Viene posto un unico limite al soccorso istruttorio: non è possibile sanare omissioni che rendono incerta l’identità dell’operatore economico.

Inoltre il soggetto economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante entro il termine stabilito (non meno di 5 giorni e massimo 10) è escluso dalla procedura di gara.

Ne consegue che nel caso di soccorso istruttorio integrativo e sanante l’operatore economico:

non può essere escluso automaticamente;
viene escluso dalla gara se non adempie alle modifiche richieste della stazione appaltante nel termine stabilito (quindi l’esclusione non è legata all’inadempimento, ma all’inidoneità dell’offerta presentata).

Soccorso istruttorio in senso stretto

Il soccorso istruttorio in senso stretto è disciplinato dal comma 3 dell’art. 101 D.Lgs. 36/2023. Il legislatore introduce un altro tipo di possibilità: i chiarimenti.

La stazione appaltante ha la facoltà di richiedere, in qualsiasi momento e se ritenuto necessario, chiarimenti sui contenuti che riguardano l’offerta tecnica e l’offerta economica e su ogni allegato relativo ad esse. Precisiamo che chiarimento non è soccorso istruttorio, dato che quest’ultimo è ammesso solo per la documentazione amministrativa e non tecnico-economica. Si tratta, però, della possibilità di vederci chiaro su eventuali ambiguità laddove necessario. L’operatore economico è tenuto a dare risposta nel termine fissato dall’ente (che anche in questo caso non deve superare i 10 giorni e non deve essere inferiore a 5). I chiarimenti non possono in alcun modo modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

Soccorso istruttorio correttivo

Il soccorso istruttorio correttivo è disciplinato dal comma 4 dell’art. 101 del D.Lgs. 36/2023. Si tratta di una novità rispetto alla precedente normativa, un’ulteriore possibilità data all’operatore economico di rettificare un errore materiale (errore dovuto a svista o disattenzione) contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte. Errore notato dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, come potrebbe essere ad esempio una incongruenza tra importi unitari e importo complessivo dell’offerta economica. La rettifica non può comportare la presentazione di una nuova offerta e non può essere una modifica sostanziale. L’anonimato deve essere sempre assicurato.

Di norma l’operatore economico non è più abilitato ad accedere al proprio fascicolo per apportare modifiche dopo la presentazione dell’offerta; in questo caso può farlo prima dell’apertura dell’offerta da parte della stazione appaltante, lasciando sempre copia della documentazione originale per permettere all’ente un confronto tra la documentazione precedentemente inviata e quella successivamente modificata al fine di scongiurare modifiche inammissibili.

La rettifica deve essere chiesta in busta chiusa, con indicazione riportata sulla stessa da cui si evinca che si tratta, appunto, di una “rettifica” e deve essere aperta insieme all’offerta.

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