Il bando di gara vincola anche la PA: non può ignorare le clausole che ha imposto!

Ricorrente esclusa per essere in possesso solo della domanda di iscrizione alle liste antimafia, clausola che però era contemplata nel bando di gara

La controversia oggetto della sentenza del TAR Campania 475/2026, origina da una procedura aperta (criterio OEPV) per l’affidamento del servizio di gestione integrata di rifiuti. La cooperativa ricorrente era prima classificata, ma viene esclusa in sede di verifica dei requisiti perché “non risulta iscritta” alla white list antimafia, essendo solo in possesso della domanda di iscrizione. La stazione appaltante fonda l’esclusione richiamando anche una pronuncia del Consiglio di Stato (n. 10256/2024), ritenendo non vincolanti circolari/comunicati che ammetterebbero la mera istanza.

La clausola del bando che “autovincola” la stazione appaltante

Il punto decisivo è che la lex specialis della gara prevedeva espressamente, “pena l’esclusione”, due alternative equivalenti:

iscrizione in white list; oppure
presentazione della domanda di iscrizione.

La lex specialis, quindi, prevedeva un vero e proprio autovincolo: la partecipazione alla gara era consentita anche agli operatori in possesso della sola domanda di iscrizione alla white list. In tali casi, la stazione appaltante doveva consultare la Banca dati nazionale antimafia e procedere alla stipula del contratto, anche in assenza dell’informativa antimafia nei termini previsti dalla normativa, con la possibilità di recedere solo successivamente se emergessero tentativi di infiltrazione mafiosa.

Violazione della lex specialis da parte della PA

Nel caso di specie, l’amministrazione ha violato la lex specialis escludendo la ricorrente, nonostante il bando riconoscesse alla sola domanda di iscrizione nella white list valore equivalente all’iscrizione stessa. Il principio consolidato prevede infatti che il bando, pur non essendo “normativa”, vincola anche l’amministrazione, che può modificarlo solo tramite formale autotutela (Consiglio di Stato, Sezione V, 23/11/2020, n. 7257), ipotesi non ricorrente nel caso concreto. La disapplicazione del bando è ammessa solo per clausole nulle o prive di efficacia giuridica, come quelle che introducono cause di esclusione non previste dalla legge, in violazione del principio di tassatività previsto dall’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, sez. V, 23/11/2020, n. 7257).

Alla luce di quanto esposto, il ricorso va accolto, si annulla la determina con cui la ricorrente era stata esclusa dalla gara in oggetto, fermo restando che la Stazione Appaltante dovrà procedere alla verifica dei requisiti e dei presupposti di legge necessari per l’aggiudicazione.

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