Affidamento diretto o gara occulta? Il paradosso che espone il RUP al penale

L’affidamento diretto ha una natura non competitiva, pubblicare poi una manifestazione di interesse potrebbe trasformarlo in una gara fittizia

Negli affidamenti diretti la legge consente alla stazione appaltante di scegliere discrezionalmente l’operatore economico, senza gara e senza confronto competitivo. Tuttavia, molti RUP — per prudenza o per dare un’apparenza di maggiore apertura al mercato — pubblicano un avviso di manifestazione di interesse e introducono criteri di selezione, creando di fatto una mini-procedura comparativa. Questo, di fatto, può, paradossalmente, esporli a responsabilità penale.

È quanto stabilito dalla Corte di Cassazione (sez. penale) nella sentenza 6875/2026.

Procedimentalizzare un affidamento diretto sembra una garanzia di trasparenza, ma secondo la Cassazione può diventare un problema se:

la scelta dell’operatore è già stata fatta;
l’avviso è costruito in modo da non consentire una reale partecipazione;
si introducono logiche competitive tipiche delle gare.

Il caso

Nel caso concreto, il RUP aveva individuato preventivamente l’operatore tramite trattativa privata. Solo dopo è stato pubblicato un avviso di manifestazione di interesse, con tempi e modalità tali da impedire l’adesione di altri soggetti. Formalmente era un affidamento diretto, sostanzialmente era una procedura costruita per legittimare una scelta già presa.

Il perimetro del reato: art. 353 vs art. 353-bis

Perché può configurarsi un reato? La pubblicazione di un avviso di manifestazione di interesse non trasforma automaticamente l’affidamento diretto in una gara. Se l’avviso è strutturato su misura per un operatore già scelto, con criteri che predeterminano l’esito, allora si configura il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.). Questo reato non riguarda la semplice illegittimità amministrativa, ma punisce le condotte che:

alterano o “inquinano” il contenuto del bando o di atti equivalenti,
orientano le regole della selezione verso un operatore specifico,
predeterminano l’esito della procedura.

La Corte distingue questo reato da quello di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.). La differenza principale è temporale:

turbata libertà del procedimento (353-bis): si configura se l’illecito colpisce la fase genetica del bando o dell’atto equipollente, mirando a condizionarne il contenuto prima ancora della sua pubblicazione;
turbata libertà degli incanti (353): interviene in una fase successiva, quando la condotta mira ad alterare una gara già bandita o una procedura comparativa in atto.

Nel caso esaminato, la Cassazione ha stabilito che la predisposizione di un’indagine di mercato “su misura” per un operatore già scelto rientra astrattamente nel paradigma dell’art. 353-bis codice penale: quando si costruisce un avviso pubblico su misura.

L’affidamento diretto e l’irrilevanza dell’autovincolo penale

Il cuore della pronuncia risiede nel rapporto tra il potere discrezionale della P.A. e la creazione di “gare informali”.

Natura non competitiva dell’affidamento

Secondo i giudici di legittimità, l’affidamento diretto (sotto i 140.000 euro per servizi e forniture) è per legge una modalità di scelta del contraente non competitiva. Anche laddove il RUP decida, per eccesso di zelo o per prassi, di consultare più operatori, la procedura non muta la sua natura: la scelta deve rimanere un atto fiduciario a discrezione della stazione appaltante.

Il “finto” avviso pubblico

La Corte chiarisce un punto fondamentale:

si può obiettare che la discrezionalità di scelta del contraente verrebbe meno in presenza dei cosiddetti autolimiti che l’amministrazione volontariamente si impone, procedimentalizzando un iter di scelta del contraente che, in realtà, ben poteva avvenire sulla base dell’affidamento diretto. Si tratta di un’opzione non percorribile, in quanto basata su un’interpretazione in ma/am partem della norma, mediante la quale si tende a trasformare un atto eventualmente illegittimo sotto il profilo amministrativo in un illecito penale.

Leggi l’approfondimento: L’affidamento diretto nel nuovo codice appalti

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