Quando nella procedura negoziata senza bando può dirsi realmente assente la concorrenza per motivi tecnici?
Il Consiglio di Stato chiarisce quando l’assenza di concorrenza consente l’affidamento a un unico operatore
Quando può dirsi realmente assente la concorrenza per motivi tecnici? È sufficiente che esista un solo operatore concretamente utilizzabile oppure la presenza di altri soggetti sul mercato impedisce sempre il ricorso alla procedura negoziata senza bando?
Sul tema interviene il Consiglio di Stato con la sentenza n. 7937/2026, relativa a un affidamento disposto ai sensi dell’art. 76, comma 2, lett. b), n. 2), del D.Lgs. 36/2023.
La decisione chiarisce un aspetto rilevante: l’esistenza fisica o tecnica di un altro operatore non significa necessariamente che esista una reale alternativa concorrenziale. Occorre verificare se quel soggetto sia anche legittimato, alla luce della disciplina di settore, a svolgere concretamente il servizio.
Il caso: affidamento senza gara per il trattamento dei rifiuti
La controversia nasce dall’affidamento del servizio di trattamento meccanico-biologico dei rifiuti urbani indifferenziati di un Comune, per un importo stimato pari a 1,2 milioni di euro oltre IVA.
La società in house incaricata della gestione dei rifiuti aveva affidato il servizio direttamente a un operatore applicando l’art. 76 del Codice dei contratti. Alla base della scelta vi era un elemento preciso: l’impianto dell’affidataria risultava l’unico contemplato dal Piano regionale di gestione dei rifiuti del Lazio per l’ATO di Latina con riferimento al trattamento in questione.
Da questa circostanza veniva fatta derivare l’assenza di concorrenza.
Un’altra società, titolare di un impianto situato nello stesso ambito territoriale, ha impugnato l’affidamento sostenendo di essere anch’essa tecnicamente in grado di svolgere il servizio.
Il TAR ha respinto il ricorso e la controversia è arrivata davanti al Consiglio di Stato.
I motivi del ricorso
Secondo l’appellante, il Piano regionale avrebbe avuto carattere esclusivamente ricognitivo e non avrebbe potuto determinare quali impianti fossero legittimati a operare.
La mancata indicazione del proprio impianto nel PRGR sarebbe stata dovuta, secondo la società, a un mero errore.
Inoltre, l’impresa sosteneva che il proprio impianto fosse comunque autorizzato e tecnicamente idoneo al trattamento dei rifiuti e che non vi fossero quindi i presupposti per considerare assente la concorrenza.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato respinge l’appello e individua come elemento decisivo proprio la posizione dell’impianto all’interno del Piano regionale. Per i giudici, il PRGR non può essere considerato un atto “meramente ricognitivo”.
La circostanza determinante è che l’impianto della società appellante non fosse contemplato dal Piano, mentre per l’ATO di Latina risultava indicato un solo impianto idoneo al ciclo dei rifiuti urbani interessato.
Il Collegio richiama inoltre il principio secondo cui:
tutti i rifiuti urbani indifferenziati devono essere conferiti in impianti di trattamento meccanico e biologico (TMB e/o TBM).
Particolarmente importante è il passaggio relativo alle autorizzazioni.
Il Consiglio di Stato chiarisce infatti che, per rendere operativo l’impianto della società concorrente nell’ambito del sistema considerato non sono sufficienti meri atti autorizzatori ma risulta indispensabile una modifica del Piano regionale di gestione dei rifiuti.
L’assenza di concorrenza può dipendere dal quadro regolatorio
È questo il punto centrale della sentenza. L’assenza di concorrenza prevista dall’art. 76 non deve essere valutata esclusivamente verificando quanti operatori siano materialmente presenti sul mercato. Occorre capire quanti siano gli operatori effettivamente utilizzabili per quella specifica prestazione, tenendo conto anche della normativa e della pianificazione settoriale applicabile.
Nel caso esaminato, quindi, la presenza di un secondo impianto non è stata considerata sufficiente a creare una situazione concorrenziale, perché quell’impianto non risultava inserito nel PRGR per il ciclo dei rifiuti interessato.
Il Consiglio di Stato conclude quindi che:
l’inserimento del solo impianto […] tra quelli previsti dal PRGR per l’ATO di Latina […] determina una situazione di assenza di concorrenza.
Da qui la legittimità dell’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 76, comma 2, lett. b), n. 2), D.Lgs. 36/2023.
Il principio della sentenza
La decisione consente di distinguere tra mera capacità tecnica e possibilità giuridica di eseguire il servizio.
Un operatore può disporre di impianti e autorizzazioni senza rappresentare necessariamente un’alternativa effettiva quando uno strumento pianificatorio vincolante non ne consente l’operatività per quella determinata attività.
La procedura negoziata senza bando può quindi risultare legittima quando l’unicità dell’operatore non deriva da una scelta artificiale della stazione appaltante, ma da un quadro normativo o pianificatorio oggettivo che rende concretamente disponibile un solo soggetto.
Approfondimenti
Per approfondire il tema, leggi l’articolo dedicato alla procedura negoziata senza bando nel nuovo Codice Appalti. Per organizzare e condividere in modo strutturato documenti, atti e informazioni relativi agli affidamenti pubblici puoi utilizzare l’ambiente di condivisione dati pensato per la gestione digitale e collaborativa delle informazioni di progetto e di commessa.
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